Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А47-7950/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-14695/2014

г. Челябинск

20 февраля 2015 года

Дело № А47-7950/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Кузнецова Ю.А.,

судей Арямова  А.А. и Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Шелонцевой  Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.10.2014 по делу № А47-7950/2011 (судья Сиваракша В.И.).

В заседании приняли участие представители:

Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья - Симоненко  А.В. (доверенность от 10.06.2014), Гонышев  А.А. (доверенность от 10.06.2014);

Федеральной антимонопольной службы России – Вовкивская Л.В. (доверенность № ИА/24189/14  от 18.06.2014).

01.09.2011 Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее – заявитель, Ассоциация, АОАР) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене актов, вынесенных административным органом:

-решения ФАС России от 26.08.2011 по делу № 1 11/84-11,

-предписания ФАС России от 26.08.2011 по делу № 1 11/84-11.

Оспариваемые акты являются незаконными по следующим причинам:

 Не доказано событие нарушения, доказательствами согласованности действий участников картельного соглашения ФАС России считает документы Ассоциации, заключенные соглашения, предусматривающие добровольный контроль качества товара, протоколы заседаний, уставные документы. Эти документы не подтверждают выводы административного органа, они получены с нарушением установленного порядка в ходе внеплановых проверок, копии не заверены или получены по электронной почте, не имеют электронной цифровой подписи. При условии признания этих доказательств недопустимыми иные доказательства противоправного   поведения Ассоциации отсутствуют (т.1 л.д.5-28, т. 70 л.д.34-45).

Административный орган возражал против заявленных требований, ссылался на законность своих действий, указывал, что нарушения были установлены в ходе проведенной проверки (т.5 л.д.16-20, 29-31, 33-34).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.03.2012 производство по делу прекращено в части признания недействительным приказа № 2 от 19.01.2011  и определения № 715 от 07.02.2011. Решение Комиссии ФАС по делу № 1 11/84-11 от 26.08.2011 и предписание от 15.08.2011 признаны незаконными.

Сделан вывод о том, что собранные административным   органом доказательства не подтверждают нарушение Ассоциацией требований  ч.3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, т.к. получены с нарушением порядка их представления.

Установлено нарушение п.3.39 Административного регламента – дело назначено к рассмотрению не комиссией ФАС,  а должностным лицом ФАС России, не являющимся членом комиссии, которое не может являться достаточным основанием для отмены решения. Остальные доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения также подтверждения не нашли. Не представлено доказательств того, что Ассоциация каким - либо образом координировала либо согласовывала действия ее членов, которые могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (т.68 л.д.9-32).

Постановлениями Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу № 18АП-4738/2012  от 14.06.2012 (т.68 л.д.33-52) и Федерального Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-8847/12 от 01.10.2012 (т.68 л.д.53-60) судебное решение оставлено в силе.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 18002/12 от 12.11.2013 судебные акты в части удовлетворения требований о признании недействительным решения ФАС России от 26.08.2011 и предписания от 15.08.2011 отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Признана неверной оценка судами доказательств, представленных административным органом и третьими лицами. Суд исходил из отсутствия допустимых доказательств, что представленные третьими лицами документы не являются копиями оригиналов, не подтверждены скриншотами, что не подтверждает их получение по электронной почте, представленные копии не заверены и являются сведениями об источниках фактов.

Судами не учтено, что при доказывании неправомерных действий могут быть представлены любые виды документов. При этом не представление оригиналов документов, не заверенных копий не могут быть основанием для вывода о несовершении незаконных действий. Копии могут быть заверены проверяющим органом, который производил их изъятие. Нарушения при сборе ФАС России документов не установлено, отсутствие в документах электронной цифровой подписи или отсутствие соглашения об обмене электронными документами не является основанием для отказа в их принятии в качестве доказательств. Оценка доказательств судами свелась преимущественно к ошибочному утверждению об их несоответствии ст. 11 Закона об информации и Закона об электронной цифровой подписи (далее ЭЦП), не тождественность документов при множественности участников не имеет существенного значения для установления сути их содержания.

Предложено при повторном рассмотрении дела дать оценку представленным ФАС России доказательствам наряду со всеми доказательствами (т.69 л.д.72-78).

Дело принято судом первой инстанции к производству.

17.04.2012 от Ассоциации поступило заявление о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы № 1 14.32/296-11 от 02.04.2012 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа 925 980 руб.

Заявитель указывает на неверный размер определения суммы штрафа, который рассчитан из суммы валовой выручки на 2010 год (т.64 л.д.3-4), по заявлению возбуждено дело № А76-8051/2012 (т.64  л.д.1).

Решением Арбитражного Суда Оренбургской области от 18.10.2012 требования удовлетворены, постановление признано незаконным и отменено, сделаны ссылки на вступившее в законную силу решение суда по делу № А47-7950/2011, имеющее преюдициальное значение (т. 68, л.д. 81-86), обжалованное в апелляционном порядке в части взыскания судебных расходов (т.68 л.д.99-100) и оставленное в силе (т.68 л.д.150-154, т.69 л.д.35-38).

Решением суда первой инстанции 01.07.2014 решение суда отменено в связи с пересмотром по новым обстоятельством, которым является  отмена Президиумом ВАС РФ  судебных актов по делу № А47-7950/2011 (т.69 л.д.90-91), дело № А47-8051/2012 объединено в одно производство с настоящим делом (т.69 л.д.107-108).

Решением суда первой инстанции от 22.10.2014 требования Ассоциации удовлетворены, решение комиссии от 26.08.2011, предписание от 15.08.2011, постановление о привлечении к административной ответственности признаны недействительными.

Проанализировав совокупность доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФАС России представил исчерпывающие доказательства координации Ассоциацией экономической деятельности хозяйствующих субъектов на рынке оптовой и розничной реализации алкогольной продукции на территории Оренбургской области, что подтверждает вывод о нарушении правил конкуренции с учетом п.3 ч.1 ст. 11 Закона о защите прав конкуренции, который действовал на дату вынесения оспариваемых решения и предписания.

Позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении № 18002/12 основана на нормах закона, действовавших до 06.01.2012 и  требовавших доказывания того, что координация экономической деятельности могла привести к последствиям, указанным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции. По мнению суда, такие доказательства были представлены.

Но с учетом изменений, внесенных Федеральным законом № 401-фз, необходимо подтверждение наступлений последствий, указанных в новой редакции п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что невозможно без проведения анализа и оценки конкурентной среды.

Административный орган не представил доказательств наступления отрицательных последствий, предусмотренных п.3 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в новой редакции, этот вопрос в ходе проверки не исследовался.

К заявлениям лиц, не принятых в Ассоциацию, о лишении доступа их продукции на рынок суд относится критически. В части  ООО «Мозель – Оренбург» отсутствует его заявление о приеме в Ассоциацию, протокол собрания с решением об отказе в принятии в члены Ассоциации,  продукция от ООО «Мозель Оренбург» принималась центром сертификации.

Не подтвержден довод ФАС России о том, что действия Ассоциации привели к отказу от договоров с определенными продавцами.

Не нашел подтверждения довод о том, что при установленных минимальных ценах на алкогольную продукцию члены Ассоциации во всех случаях руководствовались этими ценами – установлена реализация отдельных видов товаров по более низким ценам, что указывает, что решения Ассоциации ее членами в полном размере не соблюдались. Проверка проведена выборочно, выводы о применении цен, установленных Ассоциацией, сделаны на основании отдельных первичных документов, не исследованы иные сделки совершаемые обществами.

Создание членами Ассоциации системы добровольной сертификации не может рассматриваться как нарушение закона и как элемент координации экономической деятельности.

В нарушение заключения Минэкономразвития от 11.04.2014 не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Признание незаконным решения Комиссии влечет признание незаконным возбуждении дела об административном правонарушении.

При определении размера штрафа использованы сведения о размере совокупной выручки Ассоциации  за 2010 год (46 299 000 руб.), однако, дата выявления административного правонарушения определяется датой издания приказа о возбуждении дела о нарушении, который издан 15.12.2010, следовательно, штраф должен был быть определен по данным за предшествующий – 2009 год (т.70 л.д.48-72).

01.12.2014 от ФАС России поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и об отказе в удовлетворении требований. Суд неправильно применил нормы материального права, что привело к принятию незаконного решения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд ссылается на изменения антимонопольного законодательства, внесенные Федеральным законом № 401-фз 06.01.2012, и требующие от контролирующего органа подтверждения наступления последствий, предусмотренных ч.1 ст. 11 Закона, недоказанность материалами проверки наступления этих последствий.

Не учтено, что оспариваемые акты вынесены в 2011 году, и  их законность должна определяться с учетом действующего на дату их принятия законодательства, но с учетом его либерализации. Суд признал незаконными решения и предписания, ссылаясь на недействующее в тот период законодательство.

Сделан неверный вывод о том, что членами Ассоциации – продавцами алкогольной продукции не соблюдены минимальные и максимальные цены оптовой и розничной продаж для алкогольной продукции местного производства и поступившей из других регионов, где для «завозной» водки были установлены только минимальные цены. Представлен анализ цен по отдельным участникам Ассоциации, подтверждающие, что оптовые и розничные цены находились в рамках, установленных Ассоциацией и опровергающий выводы суда о том, что имело место отступление от установленных цен. Следует учесть, что Ассоциацией для реализации водки местного производства были установлены только минимальные цены, максимальные не устанавливались, не учтено допустимое отклонение от установленной оптовой цены в 3 руб.

Материалы проведенной проверки подтверждают проведение Ассоциацией координации действий ее участников по территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, что подтверждается электронной перепиской между ее членами, иной информацией представленной в антимонопольный орган, что повлекло наступление последствий предусмотренных законом – ограничением ввоза товаров из других регионов, от отдельных поставщиков, ограничение в заключении договоров с лицами, которые не являются членами Ассоциации, отказа в приеме в ее члены отдельных лиц, установление более выгодных цен на спиртные напитки изготовленные в Оренбургской области.

С учетом изменившегося законодательства у антимонопольного органа отсутствует обязанность проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке при квалификации нарушения по ч.5 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Суд неосновательно ссылается на заключение Министерства экономического развития от 11.04.2014, не имеющего обязательного характера и не действовавшего на даты принятия спорных ненормативных актов.

Создание системы добровольного контроля качества продукции сформировало условия, препятствующие доступу хозяйствующих субъектов на рынок алкогольной продукции области, где под контролем членов Ассоциации находилось более 80 % данного рынка, не соблюдение мероприятий контроля влекло применение мер ответственности к нарушителям, прекращение отгрузок товара в адрес нарушившего лица, что ограничивало ведение предпринимательской деятельности на рынке.

Статус некоммерческой организации не является препятствием для проведения в отношение лица проверки, привлечения его к ответственности, Ассоциация получает доход от проведения мероприятий по добровольному контролю качества алкогольной продукции, т.е. относится к хозяйствующим субъектам в понимании Закона о защите конкуренции. Нарушение выявлено в 2011 году, следовательно, для расчета штрафа используются сведения о выручке полученные в 2010 году, но с учетом позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ № 11132/11 от 13.12.2011 допускается снижение суммы штрафа до 100 000 руб.  (т.70 л.д.81-104).

Общество  возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением. Последствия, установленные новой редакцией ст.11 Закона о защите конкуренции, не наступили, следовательно, оспариваемые ненормативные акты незаконны. При наличии членов Ассоциации – хозяйствующих субъектов нет оснований для применения принудительных мер к некоммерческой организации, которая не является участником данного рынка.

Третьи лица  - Управление ФАС  по Оренбургской области, ООО «Мастер Вин» и ООО «Ринг+» о рассмотрении дела извещены, в судебное заседание не явились, суд определил рассмотреть дело без неявившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства,