Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2015 по делу n А07-17448/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по качеству  соответствует классу, заявленному в договоре поставки.

Поскольку  продукция поставлена  на сумму 3 143 790 руб. 10 коп., а  покупатель  оплатил   сумму 2 524 675 руб., ООО «Трейд» обратилось  в суд с заявлением  о взыскании суммы 889 115 руб.10 коп.

В свою  очередь покупатель,  в связи с поставкой  бетонной смеси  ненадлежащего  качества,  обратился    в суд с встречным  иском  о взыскании суммы убытков 7 994 084 руб. 08 коп. в виде  сметной стоимости  расходов  на усиление  стен и  колонн.

Суд первой  инстанции, приняв по внимание  в качестве  надлежащих  доказательств   заключения  ООО  «Испытательная лаборатория»  и ГУП  «БашНИИстрой», пришел к выводу  о поставке  товара  ненадлежащего  качества, в связи с чем, удовлетворил  встречное исковое  заявление о взыскании убытков,  отказав в удовлетворении требования  о взыскании стоимости  бетона и процентов  за пользование  чужими  денежными средствами.

Заслушав  лиц, участвующих в  деле, исследовав  представленные в материалы дела  доказательства, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу  о  недоказанности факта  поставки  товара  ненадлежащего качества в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (пункт 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 470 названного Кодекса товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В силу пункта 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование встречных  исковых требований ООО «Башнафтатранс» ссылается на несоответствие прочности бетона, поставленного ООО «Трейд» 07.05.2014, 09.05.2014,  17.05.2014 и 19.05.2014, показателям прочности, предусмотренной для бетона марки  М350   - В25. Размер  убытков  определен  согласно  локально-сметному  расчету  на устранение  недостатков (т.2, л.д. 21-30, 69-83).

В  пункте 5 договора  стороны  согласовали, что  поставляемая  по качеству  продукция  должна  соответствовать  ГОСТ 7473-2010 и сопровождаться  паспортом качества.

Согласно  пункту 3.4 ГОСТ 7473-2010  бетонная смесь заданного качества - эта  бетонная смесь, требуемые свойства и дополнительные характеристики которой задаются производителю, несущему ответственность за обеспечение этих требуемых свойств и дополнительных характеристик.

Как следует из материалов  дела, сторонами согласовано  качество  бетонной смеси, которое  должно соответствовать   марке  бетона -  М 350  с классом прочности - В25.

В соответствии с  пунктом 6.3 ГОСТ 7473-2010 каждая партия бетонной смеси должна иметь документ о качестве. Документ о качестве предоставляют на каждую загрузку бетонной смеси заданного качества (см. Приложение Б) и загрузку бетонной смеси заданного состава (см. Приложение В).

Вместе с  тем, как установлено  судом,   такие  документы  покупателю  не передавались. Несмотря  на  это  покупатель продолжал приемку продукции.

В  соответствии с  пунктом 6.4 ГОСТ 7473-2010 заданные технологические показатели качества бетонной смеси определяют у производителя через 15 мин после выгрузки бетонной смеси из стационарного смесителя, у потребителя при входном контроле качества - не позднее чем через 20 мин после доставки бетонной смеси на строительную площадку.

Какие – либо доказательства проведения  данной  проверки  в материалах дела  отсутствуют.

В соответствии с  пунктом 6.6 ГОСТ 7473-2010 результаты приемо-сдаточных и периодических испытаний по определению всех нормируемых показателей качества бетонной смеси и бетона должны сообщаться потребителю в документе о качестве, а результаты определения прочности бетона в проектном и другом нормируемом возрасте, указанном в договоре на поставку бетонной смеси, производитель обязан сообщить потребителю по его требованию не позднее чем через 3 суток после проведения испытаний.

В соответствии  с указаниями ГОСТ  7473-2010 при неподтверждении нормируемого показателя качества бетона производитель обязан в день получения результатов испытаний сообщить об этом потребителю.

Сведения  о том, что  результаты  испытаний  сообщались поставщику  в указанные сроки,  в материалах дела   отсутствуют.

Телеграмма   с сообщением  о ненадлежащем качестве товара   направлена в адрес поставщика  только 20.06.2014(т.1, л.д.88-89), при  этом испытание  образцов проведено  10.06.2014 (т.1, л.д.116-117).

Журналы входного качества, касающиеся  результатов  исследования, не  заполнены (т.1, л.д. 102-106). 

Как следует  из пояснений  ООО «Трейд»,  изготовитель  бетонной смеси использовал   импортное  оборудование, работающее в  автоматическом  режиме  с учетом  заложенных   на программном уровне  формул производства,   согласно которым класс (марка) указанного бетона по прочности на сжатие в возрасте 28-ми суток соответствует В25 (М400).

В соответствии с  пунктом 8.2 ГОСТ  7473-2010 до начала поставки бетонной смеси заданного качества потребитель вправе потребовать от производителя (поставщика) информацию о качестве используемых материалов и номинальному составу бетонной смеси, а также результаты предварительных испытаний бетонной смеси данного номинального состава и бетона по всем указанным в договоре на поставку показателям. Данную информацию представляют в картах подбора состава бетона.

Формула  замеса  представлена в материалы дела (т.2, л.д.134).

Сведений  о том, что   покупатель   истребовал данные  документы  для  проверки  качества  товара,  в материалах дела также не имеется.

Согласно пункту 7.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 7473-2010, введенного в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.05.2011 № 71-ст, показатели качества бетона на прочность определяются по ГОСТ 10180 и ГОСТ 10181.

В пунктах 4.2.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 10181-2012 «Бетоны. Методы определения прочности по контрольным образцам»,  введенного в действие Приказом Росстандарта от 27.12.2012 № 2071-ст, пробы бетонной смеси для изготовления контрольных образцов при производственном контроле прочности бетона отбирают в соответствии с требованиями ГОСТ 10181, ГОСТ 18105 и ГОСТ 7473 из рабочего состава бетонной смеси.

В соответствии с пунктом 3.1  ГОСТ 10181 пробы бетонной смеси для испытания при производственном контроле следует отбирать:

- при производстве сборных и монолитных изделий и конструкций - на месте укладки бетонной смеси;

- при отпуске товарной бетонной смеси - на месте ее приготовления при погрузке в транспортную емкость.

Пробу бетонной смеси для испытаний отбирают непосредственно перед началом бетонирования из средней части замеса или порции смеси. При непрерывной подаче бетонной смеси (ленточными транспортерами, бетононасосами) пробы отбирают в три приема в случайные моменты времени в течение не более 10 мин (пункт 3.2 ГОСТ 10181).

Объем отобранной пробы должен обеспечивать не менее двух определений всех контролируемых показателей качества бетонной смеси (пункт 3.3  ГОСТ 10181).

Согласно пункту 11.1 ГОСТ 7473-2010 производитель (поставщик)  бетонной смеси гарантирует для смесей заданного качества в проектном  возрасте - достижение всех нормируемых показателей качества бетона,  заданных в договоре на поставку, при условии, что потребитель бетонной  смеси при изготовлении бетонных и железобетонных конструкций  обеспечивает выполнение требований действующих нормативных и  технических документов по бетонированию конструкций и соответствие  режимов твердения бетона нормальным по ГОСТ 10180.

Образцы, предназначенные для твердения в нормальных условиях, после изготовления до их распалубливания хранят в формах, покрытых влажной тканью или другим материалом, исключающим испарение из них влаги, в помещении с температурой воздуха (20 +/- 5) °C. (пункт 4.3.2 ГОСТ 10180-2012)

При определении прочности бетона на сжатие образцы распалубливают не ранее чем через 24 ч и не позднее чем через 72 ч, прочности на растяжение - не ранее чем через 72 ч и не позднее чем через 96 ч. После распалубливания образцы помещают в камеру с нормальными условиями твердения: с температурой (20 +/- 2) °C и относительной влажностью воздуха (95 +/- 5)%. Образцы укладывают на подкладки так, чтобы расстояние между образцами, а также между образцами и стенками камеры было не менее 5 мм. Площадь контакта образца с подкладками, на которые он установлен, должна быть не более 30% площади опорной грани образца. Образцы в камере нормального твердения не должны орошаться водой. Допускается хранение образцов под слоем влажного песка, опилок или других систематически увлажняемых гигроскопичных материалов. Образцы, предназначенные для твердения в условиях тепловой обработки, должны быть помещены в формах в тепловой агрегат (пропарочную камеру, автоклав, отсек формы или кассеты и т.д.) и твердеть вместе с конструкциями (изделиями) или отдельно по принятому на производстве режиму. После окончания тепловой обработки образцы распалубливают и испытывают или хранят в нормальных условиях (ГОСТ ГОСТ 10180-2012).

Как следует  из  заключения  ООО «Юстэк-консалтинг» на прочность  бетона влияют  следующие  технологические  факторы (активность цемента, содержание  цемента, водоцементное соотношение (с уменьшением водоцементного соотношения   прочность  повышается), качество  заполнителей, качество перемешивания и степень уплотнения, влияние возраста и   условий  твердения, а  также правильная транспортировка, кратчайшие  сроки  разгрузки, правильный  уход  за бетонной смесью (т.2, л.д.146).

Из актов по  результатам  испытания, составленных  ООО «Испытательная  лаборатория», следует, что   образцы поступили   для  исследования  только 06.06.2014, тогда  как  отбор проб производился  07.05.2014, 09.05.2014, 17.05.2014, 19.05.2014. Сведений  о том, что  при отборе  образцов  проб   и  изготовлении образцов  соблюдены  требования ГОСТ  10180-2012, в материалах дела  не  имеется (нарушение  пункта 11.1 ГОСТ 7473-2010).

Также  судом  апелляционной  инстанции   установлено, что производитель  бетонной  смеси и специалисты  независимой  лаборатории, с учетом  положений  пункта 5.1 договора (при  возникновении  спорных вопросов качество  продукции  определяется  независимой  лабораторией), не участвовали  в отборе  проб и их маркировке 07.05.2014, 09.05.2014, 17.05.2014 и 19.05.2014.

Как следует  из пункта 5.2 договора, поставщик не несет ответственность  за  нарушение покупателем  правил условий  использования продукции, указанных в проекте производства  работ, технических картах, ГОСТах, СНиПах и  другой действующей в настоящее время нормативно-технической документации. 

Соблюдение покупателем     требований  ГОСТ  по отбору  образцов проб и  изготовлению  образцов  является  важным моментом, поскольку   твердение  бетона представляет собой сложное физико-химическое явление, которое зависит от многих факторов.

Также, в соответствии  с пунктом 2.3 договора  в случае  задержки  разгрузки  продукции более  3-х часов ответственность за ее качество  возлагается  на покупателя.

Как следует из  экспертного  заключения ГУП  «БашНИИстрой», по сведениям  строителей  некоторые  автобетоновозы  (миксеры)  стояли в  ожидании  выгрузки (без учета   времени   на транспортировку до объекта) около 3-4 часов, что  практически  неминуемо  приводило  к  разбавлению  бетонной смеси водой,  и, следовательно, к снижению  плотности  затвердевшего  бетона и уменьшению его прочности.

С учетом  вышеизложенного,  акты  отбора  проб от 07.05.2014, 09.05.2014, 17.05.2014, 19.05.2014 и заключение ООО  «Испытательная лаборатория» суд  апелляционной  инстанции  не может отнести к  надлежащими  доказательствам.

Из представленного  ГУП «БашНИИстрой»   заключения (т.1, л.д.121-135)  также не следует, что причиной  невысокой прочности бетона является   брак производителя, наоборот, экспертом  указано  несколько причин,  в  том числе особый состав  бетона, который  требует   закладку  его в опалубку  до момента  потери пластичности, в противном  случае  в  состав  бетонной смеси необходимо добавлять воду, что ухудшает  его качество. Также экспертом  установлены  нарушения при  снятии опалубки.

Подлежит отклонению довод ООО «Башнафтатранс» о том, что  нерационально подобранная смесь  свидетельствует  о ненадлежащем качестве  бетонной  смеси, поскольку  такой  вывод  из  экспертного  заключения  не следует.

Вывода  о том, что цемент  на момент  передачи  его  покупателю не соответствовал требованиям ГОСТ,  экспертное  заключение  не содержит.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено  возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы  его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее  право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено,  вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной  выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Исходя из указанных норм права, лицо, заявляющее требования о  взыскании убытков, обязано доказать факт причинения убытков, их  размер, противоправность действий причинителя