Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 по делу n А76-840/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(далее – НДС) и составляет 2 735 173 руб.60 коп.

Расчет по договору производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в следующем порядке: авансовый платеж в размере 50% - в течение 5 банковских дней с момента подписания договора; последующие платежи – в течение 5 банковских дней после получения счета-фактуры и подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.4.3 договора).

Сроком начала  производства генподрядчиком работ является дата фактического поступления авансового платежа на расчетный счет генподрядчика (п.7.1 договора). Срок окончания работ 31.07.2012 (п.7.2 договора с учетом дополнительного соглашения от 04.07.2012№1(л.д.23, т.1).

Сторонами согласованы график оплаты (т.1 л.д.21), приложение №3 (т.1 л.д.22), техническое задание на ремонт (т.1 л.д.24).

  Общество «Тандер»  произвело авансирование работ в общей сумме 1 367 586 руб. 80 коп., что подтверждается платежным поручением №549 от 29.05.2012 (т.1 л.д.37).

Общество «Бионт – СТ» приступило к выполнению работ, передав 03.10.2012 представителю заказчика полный комплект исполнительной документации, в том числе  акты  о приёмке выполненных работ, составленные по форме КС – 2 от 31.07.2012 №1 и №2 года на сумму 776837руб. и 1449058 руб., всего на 2 225 895,00руб. (без учёта НДС), справку формы КС – 3 от 31.07.2012 №1 на сумму 2 626556руб. 10коп.( л.д. 33-52, т.2, л.д. 83 -102, т.6).

  Общество «Тандер» направило в адрес ответчика претензию №725/1 от 08.10.2012 с указанием на завышение объемов работ, указанных в актах формы КС – 2.

В результате заказчиком оформлен один акт формы КС – 2 от 31.07.2012 №1 на сумму 1 009 742руб. 51 коп.,  в связи с чем в адрес подрядчика направлено требование  о возврате неотработанного аванса в сумме 357 844 руб. 29 коп. (т.1 л.д.11-13).

В связи с неисполнением  обществом «Бионт – СТ» требования о возврате неотработанного аванса, общество «Тандер» обратилось  в  арбитражный суд  с  иском о взыскании переплаты, процентов и неустойки.

В свою очередь, не соглашаясь с предъявленными требованиями, общество «Бионт – СТ» просило взыскать стоимость выполненных работ в части, не покрытой авансом, и неустойку за их несвоевременную оплату.

          Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, суд первой инстанции пришёл к выводам о том, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно § 3 указанной главы – о договоре строительного подряда.

Судом установлено, что заключив договор строительного подряда от 21.05.2012, общество «Бионт – СТ» приступило к  его выполнению, направив в адрес общества «Тандер» акты о приёмке выполненных работ от 31.07.2012 №1 и №2, составленные по форме КС – 2, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС – 3, общей стоимостью 2626556руб. 10 коп.

Обществом «Тандер» произведено авансирование работ по платёжному поручению от 29.05.2012 № 549 на сумму 1367586руб. 80 коп. (л.д. 81, т.6).

Направленные в его адрес акты  от 31.07.2012 заказчиком не подписаны по мотиву завышения стоимости работ, которая определена обществом « Тандер» в сумме  1 009 742руб. 51 коп.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ по ходатайству истца определением суда от 28.11.2013 (т.4 л.д.44-48) в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было назначено проведение экспертизы, на разрешение которой  поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Бионт-СТ», г. Челябинск по капитальному ремонту в магазине «ММ Бендиго», расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32?

Проведение экспертизы поручено Южно-Уральской торгово-промышленной палате, г. Челябинск.

Согласно заключению эксперта №026-02-00014 от 28.02.2014 (т.5 л.д.37-87) стоимость фактически выполненных работ ООО «Бионт-СТ» по капитальному ремонту в магазине «ММ Бендиго», расположенному по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32, составляет 2 150 170 руб. 00 коп.

Оценив заключение эксперта, суд  первой инстанции пришёл к выводу, что оно составлено лицом, имеющим специальные познания в строительной отрасли,  которое предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

В ходе рассмотрения дела и исследовании заключения эксперта судом  установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется.

Обратившись к пункту  п.5.5.4 заключения эксперта (л.д.60, т.5), суд сделал вывод, что экспертом подробно исследован вопрос о возможности применения согласованной сторонами сметной документации,  в результате сделан вывод о невозможности её применения. Сметная документация не отражает нормативное количество времени, необходимое для выполнения соответствующего вида работ, указанное  в сметно – нормативной базе 2001 года, в ней не отражены нормы расходов ресурсов и обоснование цен на материалы и механизмы.

 Поскольку вопросы о применении при оценке стоимости выполненных работ территориальных единичных либо индивидуальных расценок регламентированы Методическими указаниями по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001 (утверждены Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 28 февраля 2001№ 15, далее – Методические указания МДС 81 -25.2001) и Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утверждена и введена в действие Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 5 марта 2004 года № 15/1, далее – Методика  МДС 81-35.2004), суд согласился с выводами эксперта о возможности применения данных  актов для определения стоимости выполненных работ. 

Мнение истца по первоначальному иску о невозможности применения Методики МДС 81-35.2004  судом признано несостоятельным.

 С учётом вышеизложенных выводов и определения экспертом стоимости выполненных работ в сумме  2 150 170руб. (с учётом налога на добавленную стоимость, далее – НДС) суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска общества «Тандер» о взыскании стоимости неотработанного аванса в сумме 357 844руб., 29 коп., после уменьшения размера требования - 24 747руб. 95 коп., а также начисленных на эту сумму процентов.

 Вместе с тем, уточнив, что работы сданы заказчику с нарушением установленного договором срока, суд удовлетворил требование в части взыскания неустойки в заявленном размере, что составило 717руб. 69 коп.

По встречному иску, с учётом установленной заключением эксперта стоимостью выполненных  по договору подряда от 21.05.2012 работ, судом удовлетворено требование общества «Бионт – СТ»  в сумме 782 583руб. 20 коп. 

При этом судом также принято во внимание, что объект введён в эксплуатацию, используется заказчиком по целевому назначению, имеет для него потребительскую ценность.

 Судом также частично удовлетворено требование подрядчика о взыскании неустойки по п.9.3 договора в связи с несвоевременно произведённой заказчиком оплатой выполненных работ за период с 12.10.2012 по 29.04.2014, что по расчёту суда составило 442 159руб. 51 коп.

Несоразмерности неустойки  последствиям нарушения заказчиком принятого на себя обязательства по оплате работ, судом не установлено, а следовательно, оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции отказано.

 Произведя зачёт по первоначальному и встречному иску в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводу о взыскании в результате зачёта с общества «Тандер» в пользу общества «Бионт – СТ» 1 224 025руб. 02 коп. задолженности, а также судебных расходов по экспертизе и уплате государственной пошлины.

 Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными выводами.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Факт заключения договора подряда от 21.05.2012, производства  подрядчиком работ по капитальному ремонту в помещении магазина, находящегося по адресу: г. Трёхгорный Челябинской области, ул. Мира, д. 32,  установлены судом первой инстанции и сторонами не оспариваются.

Из материалов дела также следует,  что по окончании работ и открытия магазина после капитального ремонта (л.д. 6-8, т.7), обществом «Бионт-СТ»  в адрес общества «Тандер» направлен перечень исполнительной документации (15 наименований, л.д. 103, т.6), в том числе формы КС -2, КС -3 на сумму 2626556руб. 10 коп., которые  не приняты заказчиком по мотиву завышения в них стоимости выполненных работ. 

Как указано в письме от 08.10.2012 № 725/1, обществом «Тандер»  в присутствии представителя общества «Бионт – СТ» составлен иной акт формы КС -2 и справка КС -3, стоимостью 1 009 742руб. 51 коп. (л.д. 11, 26 – 37, т.1), в адрес подрядчика направлено требование о возврате неотработанного аванса, составившего по расчёту общества «Тандер» 357 844 руб.29 коп.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ по ходатайству сторон назначалось 2 строительно – технических экспертизы, одна из которых (по ходатайству общества «Бионт – СТ») была поручена  муниципальному казённому учреждению «Управление капитального строительства» (л.д. 60-94, т.3), вторая (по ходатайству общества «Тандер») - Южно – Уральской торгово – промышленной палате, экспертам Жернову С.В. и Ильиной Н.И.

Повторная экспертиза была назначена определением суда от 28.11.2013 (т.4 л.д.44-48) в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на разрешение которой  обществом «Тандер» поставлен вопрос: «Определить объем и стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Бионт-СТ», г. Челябинск по капитальному ремонту в магазине «ММ Бендиго», расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32?»

Согласно заключению эксперта от 28.02.2014 №026-02-00014 (л.д.37-87, т.5) стоимость фактически выполненных работ  обществом «Бионт-СТ» по капитальному ремонту в магазине, расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32, составляет 2 150 170 руб. 00 коп.

Оценив заключение эксперта, суд пришёл к выводу, что оно соответствует  ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт имеет необходимые  для производства экспертизы специальные познания в строительной отрасли, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

Выводы эксперта об объемах выполненных работ сторонами не оспорены.

Возражения общества «Тандер» касаются применённой экспертами  Методики МДС 81-35.2004, поскольку  заключённым сторонами договором соответствующая методика не согласована в качестве возможной  к применению при определении стоимости выполненных работ.

 Общество «Тандер» полагает, что в случае невозможности ответить на вопрос о стоимости выполненных работ по согласованным сторонами сметам к договору, эксперт должен был ограничиться выводом о невозможности дать заключение по поставленному вопросу, без применения Методики МДС 81-35.2004.

 Поскольку эксперт вышел за пределы предоставленных ему полномочий, а подготовленное им заключение не соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество «Тандер» считает необходимым назначение по делу повторной  (третьей) экспертизы, ходатайство о проведении которой заявлено представителем в суде апелляционной инстанции.

 Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об его отклонении.

 Как указано в ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза,