Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 по делу n А76-840/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13249/2014

г. Челябинск

24 декабря 2014 года

Дело № А76-840/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б.,  Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Гришиной Л.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   закрытого акционерного общества «Тандер» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.09.2014 по делу № А76-840/2013 (судья  Т.Д. Пашкульская).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Тандер» - Шмелёва Е.В.   (доверенность от 09.01.2014 № 2-4/8);

общества с ограниченной ответственностью «Бионт – СТ» - Москвичёва С.А.(решение от 19.02.2014), Волкова Л.П.( доверенность от 10.01.2014).

Закрытое акционерное общество «Тандер» (далее – общество «Тандер»,  истец по первоначальному иску, ответчик по встречному, податель жалобы), обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Бионт-СТ» (далее – ответчик по первоначальному иску, истец по встречному), о взыскании 377 325 руб. 82 коп. задолженности по договору строительного подряда от 21.05.2012, 9 104 руб. 05 коп процентов за пользование чужими денежными средствами,  10 377 руб. 48 коп.  неустойки.

 В ходе рассмотрения дела судом принято уменьшение истцом по первоначальному иску размера исковых требований: в части взыскания задолженности – до 24 747руб. 95 коп.,  неустойки – до 717руб. 69 коп., процентов – до 3 571руб. 60 коп. (л.д.117-118, т.6; л.д. 65, т.7).

В свою очередь  общество «Бионт-СТ»  обратилось с встречным исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Тандер» о взыскании 1 960 215 руб. 59 коп., составляющих 1 258 969 руб. 30 коп. задолженности за выполненные работы, 701 246 руб. 29 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты  работ (т.5 л.д.118-121).

Определением суда от 04.06.2014 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Бионт-СТ к закрытому акционерному обществу «Тандер» о взыскании 1 960 215 руб. 59 коп. принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным (т.6 л.д.137-139).

 Решением арбитражного суда от 29.09.2014 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

 По первоначальному иску общества «Тандер» с общества «Бионт-СТ»  в пользу общества «Тандер»  взыскано 717руб. 679 коп. неустойки, а также 49руб. 43 коп. расходов по уплате государственной пошлины  и 2 331руб. 68 коп. – по экспертизе. В остальной части - в удовлетворении исковых требований отказано.

 По встречному иску общества « Бионт – СТ» в  его пользу взыскано 782 583руб. 20 коп. задолженности, 442 159руб. 51 коп. неустойки, 20 369руб. 83 коп. государственной пошлины.

 В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

После проведения зачёта по первоначальному и встречному искам в порядке  части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с общества «Тандер» в пользу общества «Бионт – СТ» взыскано 1 224 025руб. 02 коп. задолженности и 20 320руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины;  а также с общества «Бионт – СТ» в пользу общества «Тандер» взысканы судебные расходы по оплате  строительно – технической экспертизы, составляющие 2331руб. 68 коп.

С принятым решением не согласилось общество «Тандер», направило в суд апелляционной инстанции апелляционную жалобу, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба общества «Тандер» мотивирована нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права, наличием в судебном акте ошибочных выводов, касающихся стоимости выполненных  обществом «Бионт – СТ» работ.

Общество «Тандер» считает, что в нарушение п. 4.1 договора подряда от 21.05.2012 суд произвёл расчёт задолженности не по договорной стоимости, а по иной, не относящейся к делу и не согласованной сторонами методике МДС 81-35.2004, утверждённой Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1(далее - Методика МДС 81-35.2004).

 Податель жалобы полагает, что в случае невозможности определения стоимости работ на основании согласованной сторонами сметы, являющейся приложением  к договору, эксперт должен был дать ответ о невозможности определения стоимости работ, а не самовольно производить расчёт, исходя из методики МДС 81-35.2004.

 Вопрос применения либо неприменения сметной стоимости или территориальных единичных расценок является юридическим, который не может ставиться на разрешение перед экспертом, не может разрешаться экспертом самостоятельно, а следовательно, при производстве экспертизы экспертом превышены пределы полномочий. Незаконные действия эксперта, как полагает податель апелляционной жалобы,  привели к вынесению незаконного судебного акта.

При таких обстоятельствах общество «Тандер» полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции необоснованно не применил сметные расценки, содержащие все необходимые данные для определения стоимости выполненных работ, а также ст. 421, 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, и наоборот,  применил не подлежащую применению Методику МДС 81 -35.2004.

Кроме того, общество «Тандер» считает, что  суд неверно  определил заключение эксперта Южно – Уральской торгово – промышленной палаты от 28.02.2014 № 026-02-00014 в качестве допустимого доказательства, поскольку оно основано на недействующих нормативных правовых актах, в том числе СТО ТПП 20-03-07 «Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/ подразделениями торгово – промышленных палат в РФ», тогда как действующим нормативным документом является СТО ТПП 20-03-10 «Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/ подразделениями торгово – промышленных палат в РФ»; Методика МДС 81 -35.2004 действует в редакции приказа Минрегиона России от 01.06.2012 № 220; а приказ Минстроя Челябинской области от 01.06.2005 № 72 отменён приказом Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области от 30.03.2010 № 39.

Также общество «Тандер» полагает, что  суд необоснованно отказал  в назначении по делу дополнительной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в обоснованности заключения эксперта в части подсчёта стоимости выполненных подрядчиком работ. Сомнения основаны на неверности применённой Методики МДС 81-35.2004 и применённых  недействующих нормативных правовых актах. Эксперт вышел за пределы предоставленных ему полномочий, при производстве экспертизы им нарушены критерии объективности, всесторонности и полноты исследования.

Общество «Тандер» считает, что суд первой инстанции при рассмотрении встречных исковых требований также вышел за рамки исковых требований.  Обращаясь с встречным иском, общество «Бионт – СТ» основывало его на позиции о твёрдой цене договора, однако суд сделал выводы на основании заключения эксперта Южно – Уральской торгово – промышленной палаты от 28.02.2014 № 026 -02 -00014. Суд не дал оценки встречным требованиям и тезису о взыскании с ответчика твёрдой цены по договору, не рассмотрел спор по существу.

 Между тем встречное исковое заявление не подлежало удовлетворению. Две проведённые по делу строительно – технические экспертизы пришли к выводу о неполном выполнении подрядчиком работ, являющихся предметом договора подряда. Стоимость всех работ должна составлять 2 735 173руб. 60 коп., между тем экспертами установлено неполное выполнение подрядчиком предусмотренных технической  документацией работ. Твёрдой цены договора строительного подряда сторонами не установлено. Разница между договорным и фактическим объёмом работ экономией подрядчика не является, следовательно, вывод  суда об удовлетворении встречного искового заявления в части взыскания задолженности является ошибочным и основан на неверном толковании норм права.

Также общество «Тандер» считает, что судом неверно не применена к встречным исковым требованиям ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении которой представитель заявлял устно в судебном заседании 17.09.2014 и в стадии прений 22.09.2014. Кроме того, судом неверно произведён расчёт неустойки с 12.10.2012 по 29.04.2014, за пределами срока действия договора. При этом суд не учёл, что выполненные подрядчиком работы заказчику  в установленном порядке не предъявлялись.

         Общество «Бионт – СТ» направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить судебный акт в силе, а жалобу общества «Тандер» - без удовлетворения.

Общество просит суд апелляционной инстанции обратить внимание на подробное исследование экспертами С.В. Жерновым и Н.И. Ильиной вопроса о возможности применения при определении стоимости  выполненных работ  по капитальному ремонту магазина Методики МДС 81 -35.2004.

Суду также были даны разъяснения в устной форме в судебном заседании 12.09.2014, которые сочтены в качестве достаточных, а заключение эксперта от 28.02.2014 № 02 -02 -00014 правомерно принято  судом в качестве допустимого доказательства.

Вопреки требованиям ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации прилагаемая к договору таблица, названная сметой, составлена заказчиком без какого – либо обоснования цен, без обозначения шифров, позиций действующих нормативов, видов и стоимости материалов.

Обозначив цену в сумме 2 735 173руб. 60 коп., заказчик никаким образом не обосновал применяемые им расценки, чему в заключении эксперта  уделено достаточно внимания. Таким образом, во исполнение определения суда от 28.11.2013 расчёт стоимости выполненных работ был произведён на основании территориальных единичных расценок на строительные работы ТЕР -2001(в редакции 2009 года).

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта является недопустимым, так как основано на недействующих нормативных правовых актах, подлежит отклонению, поскольку внесение отдельных изменений в упомянутые обществом «Тандер» методики и приказы не повлияло и не могло повлиять на  обоснованность выводов эксперта при производстве экспертизы.

 Кроме того, при  её проведении, помимо указанных, были применены ещё 12 нормативно – правовых документов, изучены материалы дела, сделаны все необходимые замеры и проведено детальное обследование объекта.

 Следует также отметить, что  при уточнении размера требований по заявлению от 04.06.2014 (л.д. 117, т.6) общество «Тандер» руководствовалось именно заключением эксперта, следовательно, считало  соответствующие выводы правильными.

Не соглашаясь с доводами жалобы относительно удовлетворения встречного иска, общество «Бион – СТ» обратило внимание, что твёрдая цена не изменялась и осталась неизменной в размере 2 735 173руб. 60 коп.

 После выполнения работ 31.07.2012  подрядчик представил на согласование заказчику акт формы КС – 2 и справки формы КС – 3 на общую сумму 2 626 556руб. 10 коп., что не превышало согласованную сторонами стоимость по смете, однако общество «Тандер» сообщило о непринятии работ в этой сумме, определив их стоимость в сумме 1 009 742руб. 51 коп., уменьшив в одностороннем порядке договорную стоимость на 1 726 000руб.

Таким образом, фактически заказчик принял работы в присутствии представителя общества «Бионт – СТ», необоснованно уменьшив их стоимость в одностороннем порядке.

 Довод апелляционной жалобы о расторжении договора в одностороннем порядке также подлежит отклонению.

Уведомления о расторжении договора общество «Бионт – СТ» не получало, доказательств его отправки и получения его подрядчиком в материалы дела не представлено. Кроме того, такое уведомление могло быть направлено до выполнения работ подрядчиком  и фактического принятия результата работ заказчиком. Соглашения о расторжении договора стороны не подписывали. В ходе судебного разбирательства о данном документе общество «Тандер» не упоминало, на расторжение договора не ссылалось.

 Таким образом, общество «Бионт – СТ» полагает начисление и взыскание неустойки по встречному иску обоснованным.

В судебном заседании 10.12.2014 представители сторон поддержали свои позиции:  представитель общества «Тандер»  повторило доводы апелляционной жалобы, представители общества  «Бионт – СТ» выступило в защиту  выводов, изложенных в судебном акте, просило оставить решение от 29.09.2014 в силе.

При рассмотрении доводов апелляционной жалобы на обсуждение представителей вынесен вопрос о возможности назначения по делу дополнительной судебной строительной экспертизы относительно обоснованности применённых экспертами расценок и Методики МДС 81 -35.2004, для чего в судебном заседании объявлен перерыв до 16 часов 10минут.

По окончании перерыва определением  заместителя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Мальцевой Т.В. на судью Ширяеву Е.В., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Заседание продолжено  в том же составе представителей, которые участвовали до перерыва.

После перерыва представитель общества «Тандер» просил назначить повторную строительно – техническую экспертизу, на разрешение которой поставить вопрос: «Какова стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в соответствии с ценой и порядком её определения согласно договору подряда от 21.05.2012 и сметами, являющимися приложением к договору подряда от 21.05.2012 (л.д. 8 -9, т.8).

Ходатайство судом рассмотрено, в его удовлетворении отказано.

Представителем   общества «Тандер» сделано  заявление  о назначении дополнительной судебной экспертизы, на рассмотрение которой  просило поставить аналогичный вопрос о стоимости выполненных подрядчиком работ (л.д. 8 -9, 20 -21, т.8).

Судом  апелляционной инстанции повторно рассмотрено ходатайство, в его удовлетворении отказано.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом в порядке  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.05.2012 между ЗАО «Тандер» (заказчик) и ООО «Бионт-СТ» (генподрядчик) заключен договор подряда (далее – договор; т.1 л.д.13-20), по условиям которого генподрядчик обязался в установленный срок выполнить работы по капитальному ремонту в магазине «ММ Бендиго», расположенном по адресу: Челябинская область, г.Трехгорный, ул. Мира, д.32, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их (п.2.1 договора).

Согласно п.4.2 договора стоимость работ по сметам предусмотрена с учетом  налога на добавленную стоимость