Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу n А76-11597/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к контракту установлены в ст.34 Закона №44-ФЗ. В соответствии с этой нормой, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (ч.1). В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч.4). В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.5). В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (ч.6). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч.7). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.8).

Исследованием материалов дела установлено, что п.3.1 проекта государственного контракта содержит следующую формулировку: «Общая стоимость работ по настоящему Контракту составляет ___ (прописью) рублей, в том числе НДС 18% ____ рублей».

Указанное условие контракта управление признало нарушающим требования ч.1 ст.34 Закона №44-ФЗ, как ограничивающее  возможность заключения государственного контракта на условиях, предусмотренных документацией о закупке участников закупки, использующих упрощенную систему налогообложения (не являющихся плательщиками НДС в силу п.п.3, 4 ст.346.11 Налогового кодекса Российской Федерации) (п.1 мотивировочной части оспоренного решения).

Между тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, рассматриваемое условие проекта контракта не содержит положений, ограничивающих участие в аукционе в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения. Требования об обязательном указании участником закупки, не являющимся плательщиком НДС, суммы НДС, учитываемой в цене контракта, документация об аукционе не содержит.

С учетом этих обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о необоснованности решения УФС по Челябинской области в части отражения в нем вывода о несоответствии проекта государственного контракта ч.1 ст.34 Закона №44-ФЗ. Изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Челябинской области возражения в этой части отклоняются.

При этом, поскольку проект государственного контракта, являющегося составной частью документации об аукционе, составлялся заявителем, как государственным заказчиком, необоснованная констатация указанного нарушения в мотивировочной части оспоренного решения заинтересованного лица (в том числе при отсутствии соответствующих выводов в резолютивной части), является правовой оценкой действий заявителя, влекущей для заявителя негативные последствия в сфере экономической деятельности (включая необходимость внесения соответствующих изменений в проект контракта при дальнейшем осуществлении процедуры закупки).

В этой связи требования заявителя о признании решения управления недействительным в указанной части удовлетворены судом первой инстанции при наличии достаточных оснований.

Пунктом 11.4.2 проекта государственного контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение согласованных (установленных) сроков для устранения дефектов, выявленных на объекте в течение гарантийного срока, в виде пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, устанавливаемой в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему предусмотренных контрактом обязательств, фактически исполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном Постановлением №1063.

Указанное положение проекта государственного контракта признано управлением противоречащим требованиям ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ, поскольку устанавливает фиксированный размер пени за неисполнение подрядчиком обязательств по контракту, которая подлежит расчету только в ходе исполнения обязательств по контракту на основании формулы, установленной Постановлением №1063.

Судом первой инстанции этот вывод управления признан обоснованным. Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции в этой части, поскольку положения ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ содержат императивное требование о необходимости определения размера пени за нарушение поставщиком предусмотренных контрактом обязательств в порядке установленном Правительством Российской Федерации, и такой порядок, определенный в Постановлении №1063 предусматривает необходимость применения соответствующей формулы. Такой порядок определения размера пени подлежит применению во всех случаях.

Содержащееся в ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ указание на невозможность определения размера пени менее определенного этой нормой предела, нельзя расценивать в качестве положения, позволяющего не применять порядок, предусмотренный Постановлением №1063 (в том числе устанавливать фиксированный размер пени). Изложенные в апелляционной жалобе заявителя возражения в этой части подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании закона.

УФАС по Челябинской области пришел также к выводу о нарушении заказчиком ч.5 ст.34 Закона №44-ФЗ ввиду отсутствия в проекте государственного контракта условий, определяющих размер штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств заказчиком (за исключением случаев просрочки исполнения обязательств) в виде фиксированной суммы.

Суд первой инстанции правомерно признал указанный вывод соответствующим закону.

Так, отсутствие в проекте контракта указанных условий подтверждено материалами дела и не оспаривается заявителем. Общество полагает достаточным отражение в проекте контракта условия о начисление пени в случае ненадлежащего исполнение заказчиком своих обязательств (п.11.2  проекта контракта).

Между тем, буквальное толкование ч.5 ст.34 Закона №44-ФЗ позволяет сделать вывод о необходимости одновременного наличия в проекте государственного контракта условий об уплате пеней (в случае просрочки заказчиком исполнения обязательств) и штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств).

В этой связи вывод управления о нарушении заказчиком требований ч.5 ст.34 Закона №44-ФЗ следует признать правильным.

Частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 этого Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с п.8.6.1 документации для проведения электронного аукциона, срок представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц.

Между тем, проект государственного контракта устанавливает срок его действия – с момента заключения и до полного выполнения сторонами всех обязательств, если иное не будет согласовано сторонами, подписавшими контракт (п.20.1 контракта).

Таким образом, срок окончания действия контракта в проекте государственного контракта не определен, что исключает возможность предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствующей требованиям, установленным ч.3 ст.96 Закона №44-ФЗ и п.8.6.1 документации об аукционе (со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц).

При этом, ссылка общества на возможность применения положений ч.2 ст.190 ГК РФ, предусматривающих возможность определения срока указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, не может быть принята во внимание, поскольку указанное в проекте контракта событие (полное выполнение сторонами всех обязательств по контракту) не обладает свойством неизбежности наступления.

Также подлежит отклонению ссылка заявителя на п.5.1 контракта, устанавливающий конкретные сроки выполнения работ подрядчиком, так как такие сроки не тождественны сроку действия контракта, на что обоснованно обращено внимание судом первой инстанции.

В этой связи оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правомерности признания управлением заказчика нарушившим требования ч.3 ст.96 Закона №44-ФЗ не имеется.

Пунктом 1 части 4 ст.67 Закона №44-ФЗ установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в том числе в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 этого Федерального закона, или предоставления недостоверной информации.

В соответствии с пп. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона №44-ФЗ, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и в том числе указание на наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

Из материалов дела следует, что в первой части заявки ООО «ТПК «ЯКК» на участие в электронном аукционе указано наименование места происхождения товара – «Россия».

Посчитав такое указание места происхождения товара ненадлежащим, аукционная комиссия отказала ООО «ТПК «ЯКК» в допуске к аукциону.

При этом, аукционная комиссия руководствовалась положениями ст.1516 ГК РФ, в соответствии с которыми наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. На использование этого наименования может быть признано исключительное право (статьи 1229 и 1519) производителей такого товара. Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства.

С учетом положений этой нормы аукционная комиссия посчитала, что указание страны происхождения товара не может являться указанием наименования места происхождения товара.

Оценив позицию аукционной комиссии, управление пришло к выводу об отсутствии оснований для применения ст.1516 ГК РФ в целях реализации Закона №44-ФЗ. Суд первой инстанции согласился с мнением заинтересованного лица.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции в этой части.

Так, понятие «наименование места происхождения товара» приведено в ст.1516 ГК РФ исключительно в целях предоставления правовой охраны средству индивидуализации товара. Именно в этих целях установлена необходимость определения особых свойств, индивидуализирующих географический объект, признаваемый  наименованием места происхождения товара, а также установлено требование о государственной регистрации такого средства индивидуализации (ст.1518 ГК РФ).

Принимая во внимание, что для целей реализации положений Закона №44-ФЗ наличие правовой охраны не является необходимым условием, и учитывая, что не все товары, используемые для выполнения работ, являющихся предметом торгов, обладают зарегистрированным наименованием места происхождения товара, оснований для применения в рассматриваемой ситуации положений ст.1516