Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу n А76-5092/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (часть 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

         В силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

         В пункте 3.2 конкурсной документации и пункте 14 информационной карты открытого конкурса заказчик указал документы, которые участникам необходимо было представить в составе заявки для участия в открытом конкурсе, а именно:

         - согласие претендента на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных конкурсной документацией;

         - официальный документ, содержащий фирменное наименование (наименование), сведения об организационно - правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона;

         - полученную не ранее чем за 1 (один) месяц до дня размещения на электронной торговой площадке (далее – ЭТП) и официальном сайте извещения о проведении конкурса копию выписки из Единого государственного реестра юридических лиц или копию нотариально заверенной копии такой выписки (для юридических лиц), полученную не ранее чем за 1 (один) месяц до дня размещения на ЭТП и официальном сайте извещения о проведении конкурса копию выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей или копию нотариально заверенной копии такой выписки (для индивидуальных предпринимателей), копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за 2 (два) месяца до дня размещения на ЭТП и официальном сайте извещения о проведении конкурса;

         - документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени претендента – юридического лица (копия решения о назначении или об избрании, либо копия приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени претендента без доверенности (далее для целей конкурсной документации - руководитель). В случае, если от имени претендента действует иное лицо, заявка должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени претендента, заверенную печатью претендента и подписанную его руководителем или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем претендента, заявка должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица;

         - в случае, если претендент не признается налогоплательщиком НДС                  или освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика                        НДС - документ, подтверждающий, что он не признается налогоплательщиком НДС или освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика НДС, с указанием положения Налогового кодекса Российской Федерации, являющегося основанием для непризнания или освобождения;

         - копии учредительных документов претендента (для юридического лица);

         - письменное заявление претендента об отсутствии возбужденного в отношении него дела о несостоятельности (банкротстве) на дату подачи заявки, представленное на бланке организации - претендента и подписанное уполномоченным лицом;

         - письменное заявление претендента о неприостановлении его деятельности в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации              об административных правонарушениях, на день подачи заявки;

         - оригинал справки из уполномоченного налогового органа, подтверждающий отсутствие непогашенной задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды, размер которой превышает 25 (двадцать пять) процентов балансовой стоимости активов претендента по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, полученной не ранее чем за 3 (три) месяца до даты размещения извещения о проведении конкурса на ЭТП и официальном сайте/ документы, подтверждающие факт обжалования претендентом наличия указанной задолженности, если решение по жалобе на день рассмотрения заявки                         не принято;

         - решение или копия решения об одобрении сделки, планируемой к заключению в результате конкурса, если такое одобрение требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации или учредительными документами претендента (об одобрении крупной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и др.). В случае, если получение указанного решения до истечения срока подачи заявок для претендента невозможно в силу необходимости соблюдения установленного законодательством и учредительными документами претендента порядка созыва заседания органа, к компетенции которого относится вопрос об одобрении или о совершении соответствующих сделок, претендент обязан представить письмо, содержащее обязательство в случае признания его победителем представить вышеуказанное решение до момента заключения договора;

         - документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки (копия платежного поручения (квитанции) с отметкой банка/ выписка с расчетного счета претендента и пр.), в случае, если требование обеспечения заявки предусмотрено пунктом 11 раздела 5 «Информационная карта»;

         - документы, подтверждающие опыт оказания аналогичных услуг;

         - справка о наличии кадровых ресурсов, необходимых для оказания услуг (количество и квалификация привлекаемых работников);

         - пояснительная записка, подтверждающая деловую репутацию;

         - документы, подтверждающие наличие и состояние системы контроля качества услуг (о возможности назначения менеджера объекта).

Таким образом, антимонопольным органом верно указано, что в конкурсной документации отсутствует требование о представлении в составе заявки на участие структуры предлагаемой цены и ее обоснования (сметного расчета).

         Фактически данная структура предлагаемой цены с обоснованием в виде сметного расчета, требующего определенного времени и сил для составления,  является самостоятельным документом, представление которого в составе заявки для участия в открытом конкурсе не предусмотрено конкурсной документацией.

         При таких обстоятельствах УФАС правильно пришло к выводу о том,  что МУП «ЧелябГЭТ» необоснованно не допустило ООО «ЭнергоТранс» к участию в открытом конкурсе. Данные действия МУП «ЧелябГЭТ» являются нарушением частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках, поскольку они необоснованно ограничили возможность хозяйствующего субъекта ООО «ЭнергоТранс» стать участником рассматриваемого открытого конкурса.

         Отклоняя доводы апеллянта в этой части, следует указать, что                     пункты 4.14.1.8 и 4.14.3 конкурсной документации, исходя из их наименования и структурного местоположения в тексте конкурсной документации, регламентируют уже порядок рассмотрения и оценки заказчиком заявок на участие в конкурсе,  а также определение победителя данного конкурса.            

Кроме того, содержание данных пунктов во взаимосвязи со спорными пунктами 24.1, 24.2 Положения о закупках от 28.12.2012 с формулировкой                 «в случае возникновения сомнений по представленной цене работ» предполагает лишь право заказчика направить претендентам запросы по разъяснению положений заявки, что указывает лишь на вероятность такого требования по усмотрению заказчика и невозможность на момент подачи заявки участником конкурса определить необходимость предоставления данной информации в составе заявки.

Как указано в оспоренном решении УФАС и не отрицается заявителем в суде, на заседании Комиссии УФАС представители МУП «ЧелябГЭТ» пояснили, что обжалуемые действия предприятия регламентированы, а обоснование отклонения заявки ООО «ЭнергоТранс» на участие в конкурсе  связано с применением Положения о закупках.

         В извещении о проведении конкурса в определении конкурсной документации включено Положение о закупках (т.1, л.д.35).

         Разработка, утверждение на предприятиях-заказчиках, подпадающих               под регулирование Закона № 223-ФЗ, положений о закупках прямо предусмотрено статьей 2 данного закона.          

Рассматриваемое Положение о закупках от 28.12.2012, утвержденное заявителем, согласно его пункту 1.5 является обязательным для применения при осуществлении  предприятием закупочной деятельности (т.2, л.д.29). 

         При таких конкретных обстоятельствах настоящего дела решение УФАС в части признания действий заявителя, выразившихся в утверждении и применении рассматриваемых положений пунктов Положения о закупках, нарушением частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках является обоснованным.   

         Между тем, выводы суда первой инстанции о том, что требования, указанные в пунктах 24.1, 24.2 Положения о закупках товаров, работ, услуг МУП «ЧелябГЭТ», противоречат части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку по своему смыслу направлены на координацию деятельности хозяйствующих субъектов путем установления рамок, в пределах которых данные хозяйствующие субъекты имеют право формировать цену на товар или услугу, являются необоснованными и надлежаще не доказаны.

         Антимонопольный орган не отрицает, что при вменении нарушений  части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции исходил именно из признака координации заказчиком деятельности участников конкурса в указанном выше аспекте.   

         В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников.

         В пункте 14 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

         В пояснениях от 25.09.2014 УФАС само указывает, что координация деятельности представляет собой коллективно осуществляемое нарушение антимонопольного законодательства, при котором указания одного                   субъекта - координатора - исполняются или действительно могут быть исполнены другими хозяйствующими субъектами.   

         Однако в данном случае антимонопольным органом убедительно                       не доказано (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ), каким образом пункты 24.1 и 24.2 Положения о закупках при их утверждении и применении в настоящем случае приводят и (или) привели к согласованию действий хозяйствующих субъектов, какими были и в чем доказательно выражались указания координатора относительно деятельности участников,  кто был конкретным  адресатом и интересантом подобных указаний.   

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не проводилось исследование возможности влияния на  рынок аналогичных услуг действий заказчика, выразившихся во включении спорных пунктов в свое Положение о закупках и их применении в конкретной рассматриваемой ситуации. На момент утверждения Положения в 2012г. указывать на координацию заявителем деятельности участников настоящего конкурса, который проводился в 2014г., необоснованно.

Ввиду  недоказанности УФАС нарушений статьи 17 Закона о защите конкуренции  в  приведенном  им  аспекте   имеются   достаточные    основания                

для  признания решения УФАС в этой части недействительным. Решение суда в этой части принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют обстоятельствам дела (пункты 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Относительно предписания антимонопольного органа необходимо  исходить из следующего.

Согласно статье 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной комиссии обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, в том числе (но не ограничиваясь) предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

         Поскольку решение УФАС признано верным в части необоснованного недопуска ООО «ЭнергоТранс» к участию в открытом конкурсе в связи с нарушением норм Закона № 223-ФЗ, то предписание, указывающее на отмену открытого конкурса, является правомерным и подлежало исполнению заявителем.

В силу части 1 статьи 51 Закона № 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль                  за исполнением выданных предписаний.

         Из материалов дела следует, что МУП «ЧелябГЭТ» фактически исполнило оспариваемое предписание от 24.02.2014 № 1  и отменило открытый конкурс (т.2, л.д. 16-17).

Кроме того, в силу приведенных выше положений статьи 23 Закона                      № 135-ФЗ, учитывая приведенные выше конкретные обстоятельства настоящего дела, связанные с обязательной силой для заявителя утвержденного им Положения о закупках, рассчитанного на неопределенное время действия, применением его спорных положений в настоящем случае в нарушение               частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках, - предписание УФАС в части исключения из Положения о закупках положений пунктов 24.1, 24.2 следует признать правомерным, связанным с выявленным нарушением и направленным по смыслу статьи 23 Закона о защите конкуренции на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов.

С учетом вышеизложенного решение суда следует изменить                                 с изложением соответствующей редакции резолютивной части о частичном удовлетворении заявленных требований путем признания недействительным решения УФАС в части признания действий МУП «ЧелябГЭТ» при проведении конкурса, выразившихся в необоснованном недопуске к участию в конкурсе ООО «ЭнергоТранс», противоречащими части 1 статьи