Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу n А07-5754/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-9923/2014

г. Челябинск

07 октября 2014 года

Дело № А07-5754/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан                    от 27.06.2014 по делу № А07-5754/2014 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Местная реклама» -                 Хван З.Ю. (доверенность от 12.03.2014);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан - Исламгулова Э.Р. (доверенность от 10.01.2014                 № 06-18/00086), Осипова Т.Н. (доверенность от 22.09.2014 № 06-18/10587)                    (до перерыва).

         Общество с ограниченной ответственностью «Местная реклама»                    (до реорганизации - общество с ограниченной ответственностью «Оберон») (далее - заявитель, ООО «Оберон», ООО «Местная реклама», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения                      от 07.10.2013 № 06-11/40 «Об отказе привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД)                       в размере 2 070 366 руб. и пени по данному налогу в размере 500 007 руб.

         Решением суда от 27.06.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

         Как указывает инспекция, материалами дела подтверждается факт осуществления ООО «Местная реклама» деятельности по распространению наружной рекламы, то есть вида деятельности, в отношении которого применяется система налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того, инспекция ссылается на то, что, поскольку ООО «Местная реклама» в проверяемом периоде осуществляло размещение рекламы третьих лиц на арендованных внешних поверхностях транспортных средств, то также должно было применять систему налогообложения в виде ЕНВД по этой деятельности.

Налоговый орган ссылается на то, что заявитель не производил никаких перечислений по агентским договорам фирмам-заказчикам, ни заказчики, ни заявитель не уплачивали ЕНВД, заказчики налоговые декларации по ЕНВД в налоговый орган не представляли. Таким образом, исходя из реальных обстоятельств дела, по мнению инспекции, агентские договоры                                    не квалифицируют правоотношения между ООО «Местная реклама» и его заказчиками, как взаимоотношения между агентом и принципалом, и                             не указывают на обязанность уплаты ЕНВД заказчиками заявителя.

Также инспекция указывает, что, вопреки выводам суда, в акте и в оспариваемом решении описаны основания и суммы доначислений ЕНВД                                        за 1-4 кварталы 2011г.

Представитель заявителя в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Заявитель указывает, что плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций признается лицо, являющееся владельцем рекламных конструкций и одновременно осуществляющее профессиональную деятельность по распространению наружной рекламы (рекламораспространитель), а поскольку ООО «Местная реклама» не является владельцем рекламных конструкций, оно не является плательщиком ЕНВД.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв с 23.09.2014 по 30.09.2014.

В судебном заседании 30.09.2014 инспекция представила дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывает на недостоверность агентских договоров, представленных заявителем в суде первой инстанции. По мнению инспекции, заявителем создана схема между взаимозависимыми организациями с помощью использования гражданско-правовых механизмов, а именно заключения агентских договоров взаимозависимыми лицами, с целью ухода от уплаты ЕНВД.

Относительно размещения рекламы на транспортных средствах инспекция указывает, что владельцы транспортных средств, не являющиеся рекламораспространителями, не могут применять ЕНВД, поскольку они                       не заключали договор с рекламодателем на оказание рекламных услуг, а данный договор заключался ООО «Местная реклама».

В свою очередь, заявителем были представлены дополнения к отзыву, в которых общество опровергает выводы инспекции.

В суде апелляционной инстанции инспекция просила приобщить дополнительные доказательства.

         С учетом части 2 статьи 268 АПК РФ, разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», апелляционным судом не установлено уважительных (объективно не зависящих от инспекции) причин невозможности получения и представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем в их приобщении на стадии апелляционного производства отказано. Апелляционным судом учтено, что в суде первой инстанции представитель инспекции не возражал против завершения рассмотрения дела по существу, ходатайств об отложении судебного разбирательства для представления доказательств, как и ходатайств об истребовании доказательств при содействии суда, не заявлял. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва с дополнением, заслушав объяснения представителей сторон, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта в части распределения судебных расходов.

         Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО «Местная реклама» по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам и сборам, в том числе ЕНВД,                за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, о чем составлен акт от 14.08.2013                           № 06-07/31 (т.1, л.д. 61-83).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, в присутствии представителя общества, инспекцией вынесено решение от 07.10.2013 № 06-11/40, которым заявителю среди прочего доначислены оспариваемые суммы ЕНВД за период 2009-2011гг. и пени                   (т.4, л.д. 71-86).

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 27.12.2013 № 562/27 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.4, л.д. 93-99). 

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

  Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

  В соответствии со статьями 346.26 и 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

  Режим ЕНВД может применяться в отношении двух видов деятельности, связанных с оказанием рекламных услуг:

  - распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций (подпункт 10 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ);

  - размещение рекламы на транспортных средствах (подпункт 11 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции с 01.01.2009 до 01.01.2013).

  Согласно Решения Совета городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 15.11.2007 № 29/14 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» система налогообложения в виде ЕНВД применятся при распространении наружной рекламы с использованием рекламных конструкций и при размещении рекламы на транспортных средствах.

  Согласно статье 346.27 НК РФ распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций - предпринимательская деятельность по распространению наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляемая владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

Владелец рекламной конструкции (организация или индивидуальный предприниматель) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

  Таким образом, в силу приведенных выше положений статьи 346.27                НК РФ  необходимо наличие у налогоплательщика вещного права на рекламную конструкцию либо права владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником, при этом, этим же субъектом должна осуществляться предпринимательская деятельность по непосредственному распространению наружной рекламы.

  В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

  Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом,                     в любой форме и с использованием любых средств признается рекламораспространителем (пункт 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

  Таким образом, плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций признается лицо, являющееся в указанном выше понятии НК РФ владельцем рекламных конструкций и                           осуществляющее деятельность по распространению наружной рекламы (рекламораспространитель).

Как следует из приведенных выше норм, под действие системы налогообложения в виде ЕНВД подпадают только те организации и индивидуальные предприниматели, которые извлекают доходы от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендованных или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

         В соответствии со статьей 346.27 НК РФ размещение рекламы на транспортном средстве – предпринимательская деятельность по размещению рекламы на транспортном средстве, осуществляемая с соблюдением требований Закона о рекламе, на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.

         Статьей 20 Закона о рекламе предусмотрено, что размещение рекламы            на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.

         Статьей 346.29 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере размещения рекламы на транспортных средствах используется физический показатель базовой доходности «количество транспортных средств, используемых для размещения рекламы».

         Таким образом, налогоплательщиками ЕНВД по указанному виду предпринимательской деятельности признаются организации и индивидуальные предприниматели, имеющие на праве собственности (пользования, владения и (или) распоряжения) соответствующие транспортные средства и непосредственно осуществляющие размещение рекламной информации.

         Деятельность по размещению рекламы на транспортных средствах, осуществляемая налогоплательщиками на основе договора аренды поверхности транспортного средства (внешней обшивки салона), исходя из положений главы 26.3 НК РФ и норм Закона о рекламе, не облагается ЕНВД                              (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 30.04.2009                         № 03-11-06/3/119).

Согласно пункту 1.6 общих положений акта налоговой проверки основным видом деятельности заявителя в проверяемом периоде была рекламная деятельность.  Налогоплательщик в проверяемом периоде применял упрощенную систему налогообложения (далее – УСН).

  Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для доначисления ЕНВД и соответствующих пени послужил вывод налогового органа о том, что ООО «Оберон» в проверяемом периоде получен доход от распространения наружной рекламы с использованием рекламных установок и размещения рекламы на транспортных средствах (таблицы 1,