Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2014 по делу n А76-8848/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-9566/2014

г. Челябинск

15 сентября 2014 года

Дело № А76-8848/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мальцевой Т.В.,

судей Плаксиной Н.Г., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2014 по делу №А76-8848/2013 (судья Скрыль С.М.).

В судебное заседание явились представители:

истца – открытого акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» - Рахматуллина Индира Ирековна (паспорт, доверенность №50/2014 от 01.01.2014),

ответчика – закрытого акционерного общества «НТ СМУ-333» - Стародубцева Виктория Александровна (паспорт, доверенность б/н от 01.12.2013).

Открытое акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «ОГК-2», истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковыми требованиями к закрытому акционерному обществу «НТ СМУ-333» (далее – ЗАО «НТ СМУ-333», ответчик) о взыскании неустойки по договору подряда №ТПиР/244 от 02.04.2009 и техническому заданию к нему в сумме 133 112 120 руб. 98 коп. (т.1, л.д.3-6).

Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. (т.1, л.д.3-6).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2014 в удовлетворении исковых требований отказано (т.5, л.д.84-99).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО «ОГК-2» обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт (т.5, л.д. 102-105).

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ОАО «ОГК-2» ссылается на то, что при выполнении работ ответчик (подрядчик) не заявлял о недоброкачественности представленного ему технического задания и невозможности достижения результата работ по договору ввиду непригодности переданного ему оборудования; ответчик работы не приостановил и не предупредил заказчика (истца) об указанных обстоятельствах. Считает, что отчет по экспертизе технической документации 14001/ИН-ЭТД, выполненный ООО «Гипрогазоотчистка-инжиниринг» является недопустимым доказательством, поскольку ООО «Гипрогазоотчистка-инжиниринг» фактически принимало на возмездной основе (по заданию ответчика) непосредственное участие в разработке проекта «Реконструкции «под ключ» системы очистки дымовых газов энергоблока №7 с заменой электрофильтров» филиала ОАО «ОГК-2» - Троицкая ГРЭС.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на законность и обоснованность судебного акта, несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы, представитель ответчика отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.04.2009 между ЗАО «НТ СМУ-333» (подрядчик) и ОАО «ОГК-2» (заказчик) был заключен договор подряда №ТИиР/244 на выполнение работ по реконструкции «под ключ» системы очистки дымовых газов энергоблока №7 с заменой электрофильтров (далее – договор; т.1, л.д.15-24), по условиям которого подрядчик обязуется по техническому заданию заказчика, в соответствии с утвержденной заказчиком сводной таблицей стоимости работ, которая является неотъемлемой частью договора (Приложение №1, №2), в установленный договором срок выполнить комплекс работ по реконструкции «под ключ» системы очистки дымовых газов энергоблока №7 с заменой электрофильтров (далее – объект) и сдать готовый к эксплуатации объект, заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять объект и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Сторонами согласовано техническое задание на выполнение работ (т.1, л.д.25-33), в соответствии с которым целями и задачами выполняемых по договору работ являлось, в частности, снижение выбросов твердых частиц, содержащихся в дымовых газах котлов до требуемых нормативов, повышение надежности энергоснабжения потребителей, повышение технико-экономических показателей Троицкой ГРЭС, реконструкция системы очистки дымовых газов энергоблока №7 с заменой электрофильтров.

В соответствии с пунктом 3.2. технического задания, остаточная запыленность дымовых газов после реконструкции системы очистки дымовых газов при максимальной нагрузке котла должна быть в пределах 100 - 300 мг/ нм3.

Согласно пункту 1.5.2 технического задания для проведения пуско-наладочных работ и замеров показателей степени очистки дымовых газов и остаточной запыленности на выходе из конструируемых золоулавливающих устройств ответчик обязан привлечь специализированную лабораторию, имеющую аккредитацию аналитических лабораторий (CAAJI).

Сторонами подписаны акты приемки выполненных работ формы КС-2 (т.2, л.д.59-80), а также акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 31.10.2010 (т.2, л.д.56-57).

По окончании выполнения работ по реконструкции системы очистки бытовых газов ответчиком, согласно пункту 1.5.2 технического задания представлен отчет (т.1, л.д.42-83) от 24.05.2010 по испытаниям золоулавливающей установки (электрофильтров ЭГБ1М2-54-15-6-4), выполненной специализированной организацией ОАО «Инженерно-диагностический центр». Испытания проводились в соответствии с программой испытаний, утвержденной истцом.

Согласно данному отчету, запыленность дымовых газов на выходе из электрофильтров составила:

К-7А-401 мг/ нм3;

К-7Б - 402 мг/ нм3.

Согласно проведенным инструментальным измерениям независимой экспертной организацией - ФГУ «Центр лабораторного анализа технических измерений по Уральскому федеральному округу» (Протокол №29 от 05.05.2010 результатов инструментальных измерений промышленных сбросов в атмосферу; т.1, л.д.84-85) - остаточная запыленность дымовых газов на выходе из электрофильтров фактически составила:

К-7А - 1438 мг/ нм3;

К-7Б - 772 мг/ нм3.

Согласно пункту 1.10 технического задания, подрядчик несет ответственность за недостижение остаточной запыленности в пределах 100 - 300 мг/нм3 в дымовых газах на выходе из электрофильтров без дополнительного оборудования после проведения всего комплекса работ в размере 1% стоимости договора за превышение запыленности на каждые 25 мг/нм3 на выходе, но не более 25% от стоимости договора.

Превышение запыленности дымовых газов по окончании выполненных подрядчиком работ по инструментальным данным независимой экспертной организации составляет:

К-7А - (1438 - 300) - 1138 мг/ нм3;

К-7Б - (772 - 300) - 472 мг/ нм3.

Ссылаясь на то, что общее превышение максимального показателя запыленности дымовых газов составляет 1610 мг/ нм3, размер неустойки на основании пункта 1.10 технического задания составит 133 112 120 руб. 98 коп., истец направил ответчику претензию от 05.10.2012 исх. № 11-90/4944 (т.1, л.д.9-10) с требованием об оплате неустойки в сумме 133 112 120 руб. 98 коп. за недостижение качества очистки на реконструированных установках.

Качество очистки, по мнению истца не достигнуто, поскольку концентрация золы в дымовых газах по акту формы КС-11 на выходе по проекту должна составлять 0,3 мг/нм3, а по факту составляет 0,633 мг/ нм3; согласно акту проверки эффективности испытаний от 24.05.2010 - по факту на выходе – 0,401 мг/ нм3 (Корпус А) и 0,402 мг/ нм3 (Корпус Б). Поскольку  претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором подряда №ТИиР/244, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору подряда на выполнение определенных работ, подпадающие под действие статей главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по факту выполнения работ между сторонами нет разногласий, спор связан с показателями по достижению качества очистки на реконструированных установках.

Отказывая в удовлетворении исковых требований,  суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 401, 404, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом отчета эксперта №14001/ИН-ЭТД от 02.04.2009 (т.4, л.д.4-40) обоснованно исходил из того, что недостижение остаточной запыленности заданных в техническом задании пределов связано с несоблюдением истцом проектной рабочей температуры пылегазового потока, предусмотренной тем же техническим заключением; при этом превышение температуры пылегазового потока против проектной (150°С) соответственно приводит к превышению показателей запыленности против проектных (100-300 мг/нм3), что исключает наличие вины в действиях ответчика, соответственно основания для применения к ответчику ответственности, предусмотренной пунктом 1.10 технического задания, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В силу положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как верно указано судом первой инстанции, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за нарушение обязательства, обусловленной нарушением обязательства самого кредитора. При решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение данного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с возникновением между сторонами спора по качеству очистки дымовых газов и причинам превышения запыленности в дымовых газах на выходе из электрофильтров, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Гипрогазоочистка-инжиниринг». По результатам проведения экспертизы составлен отчет №14001/ИН-ЭТД (т.4, л.д.4-40).

Экспертным исследованием установлено, что рабочая документация по реконструкции системы очистки дымовых газов энергоблока №7, разработанная ЗАО «НТ СМУ-333», технические характеристики электрофильтров соответствуют условиям технического задания; результаты инструментальных измерений промышленных выбросов в атмосферу в соответствии с актом проверки эффективности работы золоулавливающей установки от 24.05.2010 достаточны для оценки работы электрофильтров; расчетная эффективность работы электрофильтров при указанных в техническом задании характеристиках пылегазового потока перед электрофильтрами ЭГБ1М2-54-15-6-4 соответствует требованиям технического задания по обеспечению конечной запыленности.

При этом эксперт отметил, что фактические эксплуатационные параметры пылегазового потока (температура газа, входная запыленность, расход газа) на входе в электрофильтры по протоколу испытаний №29 от 05.05.2010 и акту проверки эффективности работы золоулавливающей установки от 24.05.2010 не соответствуют параметрам пылегазового потока, указанным в техническом задании; результаты инструментальных измерений промышленных выбросов в атмосферу в соответствии с протоколом замеров №29 от 05.05.2010 для оценки работы электрофильтров недостаточны, а также выполнены с нарушением ГОСТ Р 50820-95; фактические параметры пылегазового потока не соответствуют параметрам пылегазового потока, указанным в техническом задании, которое не отражает реальное значение пылегазового потока, по этой причине расчетная эффективность электрофильтра при фактических характеристиках пылегазового потока перед электрофильтрами ниже проектной.

Эксперт пришел к выводу о том, что основной причиной превышения проектной величины остаточной запыленности на выходе из электрофильтров является несоблюдение Троицкой ГРЭС основных эксплуатационных параметров дымовых газов котла блока №7 (на входе в электрофильтры), предусмотренных исходными данными; превышение фактического значения объема и температуры газов против указанного в техническом задании влечет за собой превышение показателей запыленности; техническое задание не отражает реальные рабочие параметры пылегазового потока перед входом в электрофильтр либо эксплуатация энергоблока №7 не поддерживает проектные (паспортные) режимы работы энергоблока.

 В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного