Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу n А76-3347/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доказанности того обстоятельства, что персонаж медвежонка Тэтти Тедди является объектом авторского права, исключительные права на которые принадлежат истцу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.           Также согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Согласно апостилированному свидетельству о регистрации товарного знака (л.д. 38-40, 42, оборот) Компания также обладает исключительным правом на товарный знак – медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой), запись 855 249 (заявленные цвета: серый и голубой), внесенный в Международный реестр товарных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989. Перечень товаров и услуг – NCL (8): (28) игрушки, игры, плюшевые, мягкие игрушки, игрушки с набивкой из фасоли, мозаики и паззлы, безделушки для вечеринок, надувные шары, гимнастические и спортивные товары, елочные украшения.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и представленных истцом в материалы дела доказательств апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы ООО «Игромаркет» о том, что судом не определены объекты исключительных прав истца, а также не установлено наличие у персонажа «Мишка Тедди» правовой охраны.

По правилам арбитражного судопроизводства каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ), при этом в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Исключительные авторские права истца на персонаж медвежонка Тетти Тедди (Yatty Teddy) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой) и товарный знак – медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) подтверждены вышеизложенными доказательствами. Указанные доказательства, а также сведения о фактах, содержащиеся в них, вторым ответчиком опровергнуты в ходе рассмотрения дела не были.

При таких обстоятельства в силу ст.ст. 10, 71 АПК РФ доводы апеллянта о недоказанности авторских прав истца признаются необоснованными.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы ООО «Игромаркет» о необоснованности выводов суда первой инстанции о нарушении исключительных прав истца размещением товарного знака на товаре, поскольку норма п. 1 ст. 1515 ГК РФ в её нормативном единстве с нормой п. 2 ст. 1484 ГК РФ не ограничивает перечень способ нарушения исключительных прав. Напротив, в силу норм п. 1 ст. 1270, п. 1 ст. 1484 ГК РФ обладатель исключительного права вправе требовать устранения любого нарушения его права, какими бы способами оно не совершалось.

Таким образом, объемное выполнение персонажа (в виде мягкой игрушки) является составной частью понятия персонажа произведения с вышеприведенными характерными признаками (серая шерсть, серая мордочка с голубым носом, пропорции и характерное расположение его черт, квадратные заплатки).

Согласно статье 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, участниками которой являются Российская Федерация и Великобритания, и статье 1256 ГК РФ произведениям, созданным в Великобритании, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права.

Статьей 4 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14.04.1891 определено, что с даты регистрации, произведенной таким образом в Международном бюро в соответствии с положениями статей 3 и 3ter, в каждой заинтересованной Договаривающейся стране знаку предоставляется такая же охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно.

Таким образом, вышеуказанные персонаж и товарный знак имеют международную охрану, в том числе и на территории Российской Федерации.

Поскольку 04.12.2013 первым ответчиком в торговом павильоне «Цветочный восторг», расположенном рядом с домом № 65 по пр. Ленина в г. Челябинск, осуществлена продажа мягкой игрушки - «медведь», приобретенной в свою очередь у второго ответчика, что подтверждается представленным в дело доказательствами, до степени смешения схожей с изображением персонажа и товарного знака - медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear), который является объектом исключительных прав истца, суд первой инстанции в соответствии со ст.ст. 1229, 1484 ГК РФ, пришел к правомерному выводу о доказанности факта нарушения исключительных прав истца ответчиками.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что реализованный предпринимателем товар не имеет сходства до степени смешения с объектом исключительных прав истца, и в отсутствие экспертного заключения о схожести указанных объектов обратные выводы являются исключительно субъективным суждением суда, апелляционный суд признает необоснованными.

В силу ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197 (далее - Методические рекомендации), сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»).

Таким образом, назначение судебной экспертизы для дачи заключения о схожести указанных объектов, о чем указывает апеллянт в жалобе, не требовалось.

Судом на основе анализа представленных сторонами доказательств, а также непосредственного осмотра вещественного доказательства, установлено, что проданная первым ответчиком мягкая игрушка выполнена с подражанием изображению медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тедди, поскольку при ее изготовлении использован материал такого же цветового сочетания, что и в лицензионном продукте: серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева, а также овальная заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям, на одной из которых нанесены слова «Me to You».

Различия фактуры шерстяного покрова, а также размера и порядка размещения заплаток на изображении медвежонка, на что ссылается ответчик Серебряков А.Б., свидетельствует о незначительном расхождении в деталях обозначения и исследуемого образца (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

При таких обстоятельствах, учитывая сходство объемных изображений и цветовых характеристик, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта неправомерного использования ответчиками персонажа и  товарного знака, принадлежащего истцу.

Доказательств обратного, в том числе наличия лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, ответчиками суду представлено не было (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Доводы ООО «Игромаркет» о том, что из представленных истцом свидетельств на товарный знак невозможно установить размещение заявленных цветов (серый и голубой), являются необоснованными, поскольку они опровергаются рисунками, указанными в свидетельстве о регистрации товарного знака (л.д. 38), аффидевите с нотариальным переводом Джона Энтони Уиллиса, финансового директора Компании (л.д. 21-23), фотографиями лицензионной продукции и фотографиями открыток, где расположен персонаж медвежонка (л.д. 13-14), копии экземпляра произведения «Удивительная история Тэтти Тедди» / «Серый мишка с синим носом?» с иллюстрациями.

В силу п. 4 ст. 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компанией в качестве способа защиты своего нарушенного права было избрано требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права в размере 100 000 руб. с каждого из ответчиков.

В разъяснениях, содержащихся в пунктах 43.2, 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», указано, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата