Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2014 по делу n А76-22720/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения, а также распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

Таким образом, по смыслу изложенных норм, в случае защиты прав автора произведения изобразительного искусства, следует применять правило о том, что под распространением такого произведения является отчуждение его оригинала или экземпляра, то есть его точной копии.

Между тем применительно к защищаемому истцом объекту исключительного права – произведения изобразительного искусства (рисунка) - указанных обстоятельств судом не установлено, поскольку художественное изображение, размещённое на упаковке мороженого, реализуемого ответчиками, не является ни точной копией (экземпляром), ни тем более оригиналом рисунка, характеристики которого изложены в словесном описании и изображении (т. 1 л.д. 16, 18).

В силу этого, сделанные специалистом Елеонской Н.В. в заключении (т. 1 л.д. 86) выводы не могут быть приняты по внимание, поскольку, как следует из аналитической части заключения (т. 1 л.д. 89), вывод об идентичности сравниваемых образцов сделан специалистом, исходя из оценки общего композиционного и цветового решения, расположению и форме изобразительных элементов и пр.

Между тем, нормы п. 1 ст. 1515 ГК РФ, позволяющие суду давать оценку не только полного тождества, но и сходства до степени смешения, в данном случае неприменимы, поскольку из материалов дела не следует, что заявленный истцом в рамках настоящего иска не заявлено о защите прав на товарный знак.

По указанным основаниям апелляционной коллегией не принимаются во внимание выводы, изложенные в представленном истцом аналитическом отчёте «Анализ восприятия потребителями упаковки мороженого, произведённого ООО «Хладокомбинат № 1», поскольку из его содержания следует, что опрос потребителей был произведён на предмет схожести сравниваемых объектов до степени смешения.

Идентичность словесных элементов, указанных на рисунке («трубочка сахарная»), и на этикетке товара, реализуемого ответчиками (т. 1 л.д. 44, 94, 95) также не позволяет сделать вывод о наличии точной копии рисунка, поскольку по смыслу нормы абз. 7 п. 1 ст. 1259 ГК РФ в нормативном единстве с п. 3 той же статьи объектом правовой охраны произведения изобразительного искусства является совокупность изобразительных, а не словесных (текстовых) элементов.

Из заключения коллегии палаты по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (т. 1 л.д. 98), а также решения суда от 31.07.2012 по делу №А40-42779/2012 (т. 1 л.д. 114) следует, что использованные в изображении товарного знака истца словесные элементы «трубочка сахарная в шоколадной глазури» является неохраняемым элементом, а зарегистрированный товарный знак является только изобразительным, в силу чего не имеется оснований для оценки правомерности использования вторым ответчиком данных словесных элементов на производимой им этикетке мороженного. Принадлежащее ранее истцу исключительное право на промышленный образец по патенту № 56754 «трубочка сахарная в шоколадной глазури» в настоящее время отсутствует в силу признания недействительным указанного патента, что установлено судебными актами по делу №№ А40-33556/2011 и А56-70655/2011. Кроме того, учитывая правовую позицию, сформированную в постановлении Президиума ВАС РФ № 5282/11 от 17.01.2012, наличие у ответчика правовой охраны указанного словесного элемента в составе зарегистрированного промышленного образца (т. 2 л.д. 70), исключает оценку правомерности его использования наряду с аналогичным словесным обозначением, используемым истцом, до оспаривания в установленном порядке правовой охраны промышленного образца.

В силу изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы, изложенные в обоснование критической оценки использования ответчиком в производимом им товаре всех существенных признаков промышленного образца, права на которые зарегистрированы за ним. С учетом вышеизложенных выводов апелляционного суда об отсутствии охраноспособности заявленного истцом к защите объекта в части словесного элемента, а также об отсутствии нарушения прав на художественное произведение в силу отсутствия факта распространения его оригинала либо точной копии указанные обстоятельства не имеют правового значения. Соответствующие выводы суда первой инстанции апелляционный суд также считает преждевременными.

Нормами ст. 12 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и п.п. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ предусмотрено исключительное право автора на переработку произведения.

Указанное исключительное право может быть реализовано только в том случае, если у лица возникло право на произведение как результат творческого труда, обладающий новизной, оригинальностью и индивидуальностью.

Между тем в данном случае как рисунок (т. 1 л.д. 18), так и дизайн упаковки мороженого (т. 1 л.д. 14) такими качествами не обладают.

Изобразительные и словесно-текстовые элементы (изображение рожка мороженого и словосочетание «Трубочка сахарная в шоколадной глазури»), содержащиеся на упаковке, как вместе, так и по отдельности не обладают какой-либо оригинальностью и являются лишь внешним способом отражения содержания продукта, имеющегося в упаковке (мороженого). Дополнение размещённых на упаковке изображения рожка мороженого и соответствующего словесного обозначения жёлто-синим фоном в виде чередующихся разноцветных полос не позволяет говорить об оригинальности анализируемого объекта.

Ссылки истца в обоснование охраноспособности анализируемого объекта на то, что такой дизайн упаковки определяет индивидуализацию товара, производимого истцом, подлежат отклонению, поскольку нормы ст. 1225 ГК РФ и ст. 1345 ГК РФ устанавливают различный правовой режим объектов авторского права, к каковым в данном случае относится рисунок, и объектов промышленной собственности и средств индивидуализации юридического лица.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований полагать, что исключительные права истца в части заявляемого им объекта правовой охраны – произведения изобразительного искусства (рисунка) – являются нарушенными.

По тем же мотивам апелляционный суд не находит оснований для признания обоснованными требований истца в части защиты его прав на дизайн упаковки мороженого.

Нормой п. 1 ст. 1259 ГК РФ в качестве объекта авторского права среди прочего указаны произведения дизайна.

Дизайн – это результат творческого процесса, заключающегося в создании внешнего художественно-эстетического образа материального объекта.

Таким образом, произведение дизайна, за исключением случаев регистрации такого объекта как промышленного образца, по существу является комплексным объектом авторского права и подлежит правовой защите в зависимости от внешней формы выражения результата дизайнерского искусства – изобразительного, объёмно-пространственного, цветового и т.п.

В данном случае в качестве объекта правовой охраны истец заявляет дизайн упаковки мороженого (т. 1 л.д. 14), который представляет собой совокупность художественно-изобразительных элементов (размещение на фоне чередующихся жёлтых и синих полос рожка мороженого в шоколадной глазури и словесного элемента «трубочка сахарная в шоколадной глазури»).

Таким образом, в данном случае дизайнерское решение выполнено в изобразительной форме, что с учётом положений абз. 7 п. 1 ст. 1259 ГК РФ позволяет распространить на такой объект правовой режим объекта изобразительного искусства (живописи).

В силу этого, для предоставления правовой охраны авторам таких произведения также следует установить совокупность условий, предусмотренных п. 2 ст. 1270 ГК РФ, то есть установить  факт отчуждения оригинала либо точной копии (экземпляра) такого произведения.

Однако в силу вышеизложенных мотивов правовых условий, необходимых и достаточных для правовой охраны заявленного истцом объекта, по материалам дела судом не установлено.

Апелляционный суд также соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности истцом факта возникновения авторских прав на заявленные результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Вводный закон) с 01.01.2008 введена в действие часть четвертая ГК РФ, регулирующая отношения, связанные, в частности, с авторскими и смежными правами.

Согласно ст. 5 Вводного закона часть четвертая ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой названного Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой названного Кодекса. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Поскольку истец ссылается на возникновение у Никулина С.В. прав на произведение в 1984 году, возникновение прав на дизайн упаковки на основании договора от 10.01.1995 (т. 1 л.д. 11), то есть до вступления в силу части 4 ГК РФ, а договор от 16.12.2012 между Никулиным С.В. и истцом подписан после введения в действие части четвертой ГК РФ, к спорным правоотношениям подлежат применению как положения Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон об авторском праве), так и положения части четвертой ГК РФ.

Согласно ст. 4 Закона об авторском праве автор - физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Согласно п. 1 ст. 9 того же закона авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей.

В силу ст. 476 ГК РСФСР произведение считается выпущенным в свет (опубликованным), если оно издано, публично исполнено, публично показано, передано по радио или телевидению или каким-либо иным способом сообщено неопределенному кругу лиц.

В силу пункта 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

В данном случае суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности факта возникновения права авторства на рисунок ранее возникновения прав на промышленный образец у ответчика.

При рассмотрении дела № 2-617/11 Выборгским районным судом Санкт-Петербурга судом в решении от 06.12.2011 (т. 2 л.д. 104) дана оценка свидетельству об окончании Никулиным С.В. художественной школы, эскизу рисунка, диплому, выданному Никулину С.В., как лауреату конкурса рисунков, свидетельству Российской Авторского общества о регистрации результата интеллектуальной деятельности, почетной грамоте от 01.02.1988.

Указанные доказательства представлены в материалы настоящего арбитражного дела (т. 1 л.д. 15, 18, т. 2 л.д. 54-61).

Суд общей юрисдикции по указанному делу на основании оценки упомянутых доказательств пришёл к выводу о недоказанности факта возникновения в 1984 году авторских прав Никулина С.В. на рисунок «Трубочка сахарная».

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» по смыслу частей 2, 3 статьи 61 ГПК РФ или частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного характера для лиц, не участвовавших в деле. Такие лица могут обратиться в суд с самостоятельным иском о праве на это имущество. В то же время при рассмотрении названного иска суд учитывает обстоятельства ранее рассмотренного дела о праве на спорное имущество, независимо от того, установлены ли они судебным актом суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Если суд придет к иным выводам, нежели содержащиеся в судебном акте по ранее рассмотренному делу, он должен указать соответствующие мотивы.

Истцом в материалы настоящего дела не представлено дополнительных доказательств, позволяющих апелляционному суду прийти к иным выводам.

Ссылки истца в возражениях на отзыв ответчика на то, что факт авторства Никулина С.В. по настоящему делу доказан дополнительными доказательствами (т. 3 л.д. 107): копией диплома об обучении в детской художественной школе, копией письма комитета культуры Администрации Великого Новгорода о прохождении обучения, копией диплома и копией письма начальника Военно-Космической академии о прохождении обучения в ВИКИ им. Можайского, подлежат отклонению, поскольку из указанных документов (т. 2 л.д. 54-61) следует исключительно обстоятельство обучения Никулина в указанных учебных заведениях, однако не следует обстоятельство создания конкретного объекта авторского права.

Доводы истца о том, что исковые требования Никулина С.В. в рамках дела № 2-617/11 оставлены без удовлетворения исключительно в силу истечения срока давности, не соответствуют содержанию указанного судебного акта, поскольку вывод об отсутствии у Никулина С.В, авторства на спорный объект сделан судом на основании оценки по существу доказательств в порядке ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу изложенных обстоятельств, а также на основании оценки по правилам ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции по настоящему делу пришёл к обоснованному выводу о недоказанности обстоятельства возникновения авторского права на рисунок у Никулина С.В.

Согласно п. 1 ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В отсутствие доказательств возникновения у Никулина С.В. прав на рисунок не может считаться доказанным факт возникновения исключительных прав у истца, основанных на договоре № 12/1 от 10.01.1995 (т. 1 л.д. 11), предусматривающем передачу Никулиным С.В. рисунка для его последующей компьютерной обработки и изготовления дизайна упаковки мороженого.

Факт продажи мороженого в упаковке, содержащей спорный рисунок, вопреки утверждениям