Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014 по делу n А76-26807/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

услугу «Бонус за входящие», установив денежные бонусы для собственных клиентов за входящие соединения с сетей других операторов связи, кроме Теле2.

При этом размер получаемого абонентами ЗАО «Теле2 – Челябинск» бонуса зависел от продолжительности и количества входящих соединений с номеров подвижной радиотелефонной связи других операторов; бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,16666 копеек с НДС до 60000 секунд и 0,8333 коп. с НДС свыше 60000 секунд; бонус менее одного рубля с НДС не начислялся; абоненту не начислялся бонус, если количество звонков превышало 2000.

ОАО «МТС», обращаясь с заявлением в УФАС по Челябинской области, указало, что в рамках договора, заключенного между ОАО «МТС» и ЗАО «Теле2-Челябинск», данные лица осуществляют взаимное оказание на платной основе услуг присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика). Цена на услуги по пропуску трафика составляет 1 руб. 02 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. ОАО «МТС» также указывает, что начисляя денежные бонусы своим абонентам за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи, ЗАО «Теле2-Челябинск» воздействует на потребителей услуг подвижной связи — абонентов Теле2 таким образом, что последние предпринимают активные действия по увеличению количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам на соответствующие номера абонентов Теле2 с целью дальнейшего получения прибыли, а не с целью общения.

По мнению ОАО «МТС», с помощью начисления денежных бонусов ЗАО «Теле2-Челябинск» искусственно увеличивает объемы реализации такого товара как услуга по пропуску трафика, оказанная другим оператором. В конечном итоге, бонусы, выплачиваемые абонентам Теле2, полностью формируются из средств ОАО «МТС», выплачиваемых в адрес ЗАО «Теле2-Челябинск» за интерконнект. При условии, что максимальная сумма бонуса составляет 5 000 руб. за 10 000 минут, ОАО «МТС» должен будет заплатить ЗАО «Теле2-Челябинск» по договору присоединения 10 200 руб. без учета НДС только за один абонентский номер.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации подлежат оценке на предмет наличия признаков недобросовестной конкуренции действия ЗАО "Теле2 - Челябинск"  по проведению маркетинговой программы "Бонус на входящие", в соответствии с которой установлены денежные бонусы для собственных клиентов за входящие соединения с сетей других операторов связи. При этом размер получаемого абонентами ЗАО "Теле2 - Челябинск" бонуса зависит от продолжительности и количества входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов.

Как установлено антимонопольным органом, увеличение входящего трафика влечет увеличение стоимости услуг по пропуску трафика в соответствии с договором о присоединении, заключенном с ОАО «МТС». При обычных условиях, в случае отказа ЗАО «Теле2-Челябинск» от проведения акции, у потребителей услуг сотового оператора отсутствовала бы необходимость искусственно генерировать трафик, соответственно, стоимость услуг по пропуску трафика зависела от объема трафика, сгенерированного исключительно с целями общения, а не получения бонусов по программе «Бонусы за входящие».

Действия ЗАО «Теле2-Челябинск» по проведению указанной акции направлены на получение преимуществ за счет увеличения привлекательности услуг Теле2, а также за счет увеличения платы от иных операторов (в частности, от ОАО «МТС») за услуги по пропуску трафика по договору о присоединении.

В соответствии с представленным ОАО «МТС» в антимонопольную службы детализированным отчетом «Объем генерации трафика на сеть оператора «Теле2» за сентябрь 2011 года, по некоторым телефонным номерам количество исходящих звонков с сети МТС на сеть Теле2 доходило до 1616 и составляло до 16001 минут.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что действия ЗАО «Теле2-Челябинск» направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентами, поскольку такие действия ведут к увеличению привлекательности тарифов Теле2 в результате использования полученных абонентами Теле2 бонусов без каких-либо дополнительных затрат как со стороны абонента, так и со стороны ЗАО «Теле2-Челябинск», что соответственно может вызвать перераспределение спроса среди потенциальных абонентов подвижной связи. Умысел на получение ЗАО «Теле2-Челябинск» преимуществ от действий по проведению акции «Бонусы за входящие» подтверждается ограниченностью начисления денежных бонусов только за тот входящий трафик, который будет получен от абонентов, использующих услуги связи других операторов, кроме Теле2.

Как правильно указал суд первой инстанции, действия ЗАО «Теле2-Челябинск» способны причинить убытки конкуренту — ОАО «МТС» в виде увеличения стоимости услуг по пропуску трафика по договору о присоединении, а также в виде оттока абонентов в случае вынужденного ухудшения тарифных планов МТС.

Вводя акцию «Бонус за входящие» ЗАО «Теле2-Челябинск» не могло не предвидеть резкого роста спроса со стороны своих абонентов на исходящие вызовы с сети, в частности, оператора ОАО «МТС» в целях накопления бонусов, а также роста затрат, в частности ОАО «МТС» по договору о присоединении, поскольку действие акции ЗАО «Теле2-Челябинск» направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи, исключение из участия в акции внутрисетевых соединений между абонентами ЗАО «Теле2-Челябинск»  (бонусы за входящие вызовы с номеров абонентов ЗАО «Теле2-Челябинск» не начисляются) направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.

Доводы ЗАО «Теле2-Челябинск» о том, что введение акции "Бонус за входящие" не влияет на поведение и объем потребляемых услуг абонентами другого оператора связи, подлежат отклонению, поскольку действие акции направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи. Исключение из участия в акции внутрисетевых соединений между абонентами МТС (бонусы за входящие вызовы с номеров абонентов ОАО «МТС» не начисляются) направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.

При введении ЗАО «Теле2-Челябинск» акции "Бонус за входящие" имеет место направленное (в интересах ЗАО «Теле2-Челябинск») смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика, которое в основном обусловлено не потреблением услуг связи, а генерацией "пустого" трафика.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что акция ЗАО «Теле2-Челябинск» «Бонус за входящие» стимулирует спрос на услуги сети Теле2, провоцирует активность абонентов Теле2 в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи, приводит к увеличению дохода заявителя от услуги пропуска трафика (в том числе, «пустого» трафика), что свидетельствует о получении преимуществ заявителем без каких-либо дополнительных затрат с одной стороны, а с другой стороны - увеличения затрат иных операторов (в частности, ОАО «МТС») при проведении акции «Бонус за входящие».

При таких обстоятельствах следует признать обоснованной данную в оспоренном решении антимонопольного органа квалификацию действий заявителя, как противоречащих ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ. Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

Изложенный в апелляционной жалобе довод о том, что МТС не исполнило возложенную на него законом обязанность по ограничению якобы имевшего место генерирования «пустого» трафика, не может быть принят судом апелляционной инстанции, как не влияющий на оценку данной антимонопольным органом квалификации действий заявителя.

Таким образом, оснований для признания несоответствующими закону решения УФАС по Челябинской области от 04.09.2013 и вынесенного на основании такого решения предписания, не имеется.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.04.2014 по делу № А76-26807/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Челябинская сотовая связь» (ЗАО «Теле-2-Челябинск») - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                           Н.А. Иванова

Судьи:                                                                                              А.А. Арямов

И.А. Малышева