Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014 по делу n А76-26807/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-5982/2014

г. Челябинск

05 августа 2014 года

Дело № А76-26807/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свистун Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Челябинская сотовая связь» (закрытое акционерное общество «Теле-2-Челябинск») на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.04.2014 по делу № А76-26807/2013 (судья Костылев И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества «Челябинская сотовая связь» (ЗАО «Теле2-Челябинск») -  Чернышева Н.С  (доверенности  от 24.02.2014, 21.01.2014);

открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" – Башарин А.А. (доверенность от 01.12.2013).

Закрытое акционерное общество «Челябинская сотовая связь («ЗАО «Теле2-Челябинск) (далее - заявитель, ЗАО «Теле2-Челябинск») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области) о признании недействительными решения от 04.09.2013, которым ЗАО «Теле2-Челябинск» признано нарушившим ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также предписания от 04.09.2013 по делу № 5-2013.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО «МТС», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.04.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, заявитель обратился Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что судом сделаны выводы при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств. 

Указывает, что стимулирование абонентов МТС на совершение исходящих вызовов осуществлялось компанией МТС за счет введения тарифных планов со стоимостью звонков приближенной к нулю, а не за счет проводимой Теле2 акции «Бонус за входящие».

Считает, что входящий трафик с сети МТС на сеть Теле2, начиная с 2009 года и по октябрь 2013, имеет ярко выраженную сезонность и ежегодно повторяется, не зависимо от существования услуги «Бонус за входящие», следовательно, никакого влияния услуга «бонус за входящие» на исходящий трафик МТС оказать не могла. Данный факт подтверждается графиком.

Также указывает, что действие акции «Бонус за входящие» было направлено на удержание существующих многоговорящих абонентов Теле2 тарифного плана «Страйк», в отношении которых имел риск оттока из-за введения ограничений (удорожания стоимости услуг) на данном тарифном плане, а не на рост трафика других операторов связи.

Полагает, что действие акции не могло повлечь рост затрат иных операторов связи по договору о присоединении, так как абонентам иных операторов связи не выгодно совершать длительные звонки ввиду того, что это приводит к увеличению платы за услуги связи, взимаемые оператором связи.

В представленном на апелляционную жалобу отзыве, ОАО «МТС» не согласилось с доводами последней, считают решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом УФАС по Челябинской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

 От представителя ЗАО «Теле2-Челябинск» в судебном заседании поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с неполучением мнения антимонопольного органа на апелляционную жалобу, а также получением отзыва третьего лица за несколько дней до судебного заседания.

Представитель ОАО «МТС» против удовлетворения заявленного  ходатайства возразил.

В отсутствие возражений представителей заявителя и третьего лица, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица; ходатайство ЗАО «Теле2-Челябинск» об отложении судебного разбирательства в связи с неполучением мнения антимонопольного органа на апелляционную жалобу, поздним получением отзыва на апелляционную жалобу от ОАО «МТС» отклонено, поскольку копия отзыва на апелляционную жалобу была получена заявителем 25.07.2014, что подтверждается отметкой на копии отзыва. Неполучение заявителем от антимонопольного органа мнения на апелляционную жалобу само по себе не может быть признано достаточным основанием для отложения разбирательства дела. При этом заявитель, в силу статьи 41 АПК РФ, являющийся лицом, участвующим в деле, вправе знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.

В судебном заседании представители ЗАО «Теле2-Челябинск» и ОАО «МТС»  поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ОАО «МТС» и ЗАО «Теле2-Челябинск» осуществляют оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Челябинской области.

Как следует из материалов дела, между ОАО «МТС» и ЗАО «Теле2-Челябинск» 1 мая 2010 года заключен договор о присоединении № D1003090-07, предметом договора определено взаимное оказание услуг присоединения на зоновом уровне и услуг зонового завершения вызова (пропуск трафика). Согласно Приложению № 2 к указанному договору цена на услуги присоединения составила 30 000 рублей за 1Е1 без учета НДС, цена за услуги по пропуску трафика — 1 руб. 02 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС.

С 1 декабря 2010 года ЗАО «Теле2-Челябинск» организовало проведение акции «Бонус за входящие». Приказом № 295 от 06.12.2010 был введен новый тарифный план «Бумеранг», предусматривающий предоставление абонентам бонусов за входящие звонки с телефонов других сотовых операторов, кроме Теле2, а также установлена максимальная сумма бонусов — 5 000 рублей. Также данным Приказом была сделана недоступной к подключению услуга «Мобильный перевод» на тарифный план «Бумеранг» с целью предотвращения перевода начисленных бонусов на другие SIM-карты Теле2.

Согласно приложению № 2 к указанному Приказу период действия акции был определен с 01.12.2010 по 31.05.2011, программа проводилась только для филиала г. Челябинска. Чтобы стать участником программы абонент должен подключить себе услугу «Бонус за входящие».

Расчет бонуса осуществлялся при следующих условиях:

абонент подключил созданную в биллинге услугу «Бонус за входящие» в период с начала действия программы до конца расчетного месяца;

абонент на конец расчетного месяца находился на тарифном плане «Бумеранг»;

расчет бонуса за предыдущие месяцы производится после закрытия биллингового цикла, но не позднее 10 числа.

Расчет бонуса производится:

отбираются абоненты, у которых по состоянию на конец месяца, за который производится расчет: была активна услуга «Бонус за входящие», был установлен тарифный план «Бумеранг», абонент не закрыт,

подсчитываются количества звонков и суммарные значения счетчиков секунд с типом вызова «входящие с ОСС», остальные входящие звонки не учитываются;

бонус начисляется за каждую секунду в размере 0, 1666 коп. с НДС, до 60 000 секунд и 0, 8333 коп. с НДС свыше 60 000 секунд;

при начислении бонуса абоненту отправляется SMS-сообщение с информацией о начисленном в рамках программы бонусе;

бонус является скидкой на услуги связи Теле2 и может быть зачтен только в счет оплаты услуг связи, предоставляемых Теле2. Бонус не может быть выдан в денежном эквиваленте;

бонус менее 1 руб. с НДС не начисляется;

максимальный размер бонуса 5 000 руб. с НДС;

абоненту не начисляется бонус, если количество звонков с типом вызова «Входящий с ОСС» превышает 2000.

Приказом ЗАО «Теле2-Челябинск» № 98 от 23.05.2011 была закрыта возможность перехода на тарифный план «Бумеранг» с 30.05.2011, с этого же периода была открыта услуга «Бонус за входящие» на тарифных планах «Нокаут» и «Экспресс-Секунда», с возможностью подключения, отключения, проверки статуса услуги посредством USSD команд. Действие услуги было установлено до 31.12.2011.

Все абоненты тарифного плана «Бумеранг» были переведены на тарифный план «Экспресс-секунда», тарифный план «Бумеранг» в биллинговой системе был закрыт 30.05.2011.

Приказом ЗАО «Теле2-Челябинск» № 279 от 31.12.2011 для абонентов с активной услугой «Бонус за входящие» на 31.12.2011 срок действия программы «Бонус за входящие» был продлен до 31.12.2012. С 01.01.2012 установлен запрет на подключение новых абонентов к программе «Бонус за входящие».

Приказом ЗАО «Теле2-Челябинск» № 266 от 31.12.2012 установлен новый срок действия программы «Бонус за входящие» с 01.01.2013 по 31.05.2013.

Информация о проведении акции была размещена на официальном сайте ЗАО «Теле2-Челябинск».

ОАО «МТС» обратилось в УФАС по Челябинской области с жалобой на действия ЗАО «Теле2-Челябинск», выразившиеся в проведении акции «Бонус за входящие».

С целью проверки поступившей информации на основании приказа руководителя от 25.03.2013 № 97 антимонопольный орган возбудил дело № 5-2013 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 04.09.2013, которым ЗАО «Теле2-Челябинск» признано нарушившим ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «Закон о защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) (т.2 л.д.195-199) .

На основании указанного решения заявителю выдано предписание, согласно которому ему надлежит прекратить проведение акции «Бонус за входящие» и в срок до 30.09.2013 сообщить в УФАС по Челябинской области о выполнении настоящего предписания (т.2 л.д.200).

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, ЗАО «Теле2 – Челябинск» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке

Согласно ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Приведенный в этой норме закона перечень нарушений не является исчерпывающим.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, ОАО «МТС» и ЗАО «Теле2-Челябинск» осуществляют оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Челябинской области, то есть осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что ЗАО «Теле2 – Челябинск», оказывая услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Челябинской области, с 01.12.2010 ввело в коммерческую эксплуатацию