Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2014 по делу n А76-2693/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона №135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения  или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; совершение им действий, как прямо установленных указанной нормой, так и иных действий; наличие (или угроза наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в результате таких действий субъекта.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Поскольку деятельность заявителя по передаче тепловой энергии отнесена к видам деятельности, осуществляемым в условиях естественной монополии (ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях»), поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольного органа о  занятии заявителем доминирующего положения является обоснованным. Каких-либо возражений в этой части не заявлено и в апелляционной жалобе.

Как следует из решения антимонопольного органа, нарушающими требования ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ признаны действия заявителя, выразившиеся в начислении платы за отопление в многоквартирном жилом доме №3 МКР-2 города Усть-Катава не по показаниям установленного в этом доме общедомового прибора учета, что привело к доначислению суммы такой платы в размере 45046 руб.

Оценивая эту позицию управления, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу ст.539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) теплоснабжение осуществляется на основании договора энергоснабжения. В соответствии с этим договором, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Договор энергоснабжения заключается при наличии у абонента отвечающего установленным требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 19 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Правилами №ВК-4936, установлено, что под узлом учета понимается комплект приборов и устройств, обеспечивающий учет тепловой энергии, массы (или объема) теплоносителя, а также контроль и регистрацию его параметров. Допуск в эксплуатацию узла учета – процедура, определяющая готовность узла учета тепловой энергии к эксплуатации и завершающаяся подписанием акта установленного образца (раздел 1). В открытых и закрытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора (приборов) должны определяться следующие величины: время работы приборов узла учета; полученная тепловая энергия; масса (или объем) полученного теплоносителя по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу; масса (или объем) полученного теплоносителя по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу за каждый час; среднечасовое и среднесуточное значение температуры теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета (п.3.1.1). Количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный Договором период по формуле: Q=Qи+Qп+(Gп+Gгв+Gу)x(h2-hхв)x10,где Qи – тепловая энергия, израсходованная потребителем, по показаниям теплосчетчика; Qп – тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета (эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности); Gп – масса сетевой воды, израсходованной потребителем на подпитку систем отопления по показаниям водосчетчика (учитывается для систем, подключенных к тепловым сетям по независимой схеме); Gгв – масса сетевой воды, израсходованной потребителем на водоразбор, по показаниям водосчетчика (учитывается для открытых систем теплопотребления); Gу – масса утечки сетевой воды в системах теплопотребления (ее величина определяется как разность между массой сетевой воды G1 по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды (G2 + Gгв) по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения: Gу = (G1 - (G2 + Gгв)). Узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерения (теплосчетчиками, водосчетчиками, тепловычислителями, счетчиками пара, приборами, регистрирующими параметры теплоносителя, и др.), зарегистрированными в Государственном реестре средств измерений и имеющими сертификат Главгосэнергонадзора Российской Федерации (п.5.1.1). Водосчетчики должны обеспечивать измерение массы (объема) теплоносителя с относительной погрешностью не более: - 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100% (п.5.2.4). Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию (п.7.5).

Пунктом 54 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 №354, установлено, что в случае самостоятельного производства исполнителем коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению (при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) с использованием оборудования, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, расчет размера платы для потребителей за такую коммунальную услугу осуществляется исполнителем исходя из объема коммунального ресурса, использованного в течение расчетного периода при производстве коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, и тарифа (цены) на использованный при производстве коммунальный ресурс. Объем использованного при производстве коммунального ресурса определяется исходя из показаний прибора учета, фиксирующего объем такого коммунального ресурса, а при его отсутствии определяется по удельным расходам такого коммунального ресурса на производство единицы тепловой энергии на цели отопления или единицы горячей воды на цели горячего водоснабжения. При этом общий объем (количество) произведенной исполнителем за расчетный период тепловой энергии на цели отопления или горячей воды на цели горячего водоснабжения рассчитывается по показаниям фиксирующих такие объемы приборов учета, установленных на оборудовании, с использованием которого исполнителем была произведена коммунальная услуга по отоплению или горячему водоснабжению, а при отсутствии таких приборов учета – как сумма показаний индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета тепловой энергии или горячей воды, которыми оборудованы жилые и нежилые помещения потребителей, и объемов потребления тепловой энергии или горячей воды, определенных по нормативам потребления коммунальной услуги по отоплению или горячему водоснабжению теми потребителями, жилые и нежилые помещения которых не оборудованы такими приборами учета. Указанный расчетный способ применяется при определении объема использованного при производстве коммунального ресурса как в случае, когда такой коммунальный ресурс используется исполнителем только при производстве коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, так и в случае, когда коммунальный ресурс того вида, который используется исполнителем при производстве коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, также используется исполнителем для предоставления потребителям коммунальной услуги соответствующего вида. При определении размера платы потребителя за коммунальную услугу по отоплению (при отсутствии централизованного теплоснабжения) объем использованного при производстве коммунального ресурса распределяется между всеми жилыми и нежилыми помещениями в многоквартирном доме пропорционально размеру общей площади принадлежащего (находящегося в пользовании) каждому потребителю жилого или нежилого помещения в многоквартирном доме в соответствии с формулой 18 приложения №2 к настоящим Правилам. Размер платы потребителя за коммунальную услугу по горячему водоснабжению (при отсутствии централизованного горячего водоснабжения) определяется в соответствии с формулой 20 приложения №2 к этим Правилам как сумма 2 составляющих: произведение объема потребленной потребителем горячей воды, приготовленной исполнителем, и тарифа на холодную воду; стоимость коммунального ресурса, использованного для подогрева холодной воды при производстве коммунальной услуги по горячему водоснабжению, отнесенная на потребителя в каждом жилом и нежилом помещении пропорционально объему горячей воды, потребленному за расчетный период в жилом или нежилом помещении.

Пунктом 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую и тепловую энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.204 №20-э/2, установлено, что расчет тарифов на тепловую энергию основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Стоимость используемой на источниках тепла исходной воды для обеспечения технологического процесса относится к стоимости сырья, основных и вспомогательных материалов, используемых при производстве тепловой энергии. Расходы теплоснабжающей организации на приобретение воды принимаются по ценам ее покупки и расходам на химическую очистку воды по указанным в договорах ценам.

Из материалов дела следует и участвующими в деле лицами не оспаривается, что жилой дом №3 МКР-2 г. Усть-Катава оборудован закрытой системой теплоснабжения, под которой силу Правил №Вк-4936 понимается система теплоснабжения, в которой вода, циркулирующая в тепловой сети, из сети не отбирается. При этом, с 06.09.2012 в жилом доме введен в эксплуатацию общедомовой прибор учета тепловой энергии.

Однако, с 06.09.2013 ООО «Теплоэнергетика» определяло ежемесячное потребленное жителями указанного дома количество тепловой энергии не по показаниям указанного общедомового прибора учета, а в соответствии с формулой, предусмотренной п.3.2.1 Правил №Вк-4936, с учетом массы утечки сетевой воды в системе теплопотребления.

Между тем, факты утечки теплоносителя не подтверждены.

В то же время, проведенный антимонопольным органом анализ расходомеров узла учета, расположенного в доме №3 МКР-2 г. Усть-Катава  показал, что в период с 06.09.2012 по 24.07.2013 объем утечек теплоносителя, определенный заявителем расчетным способом, не превышает допустимую величину относительной погрешности водосчетчиков, предусмотренную п.5.2.4 Правил №Вк-4936 (фактическая величина определена в значениях от 1,2% до 3,59%, что не превышает установленную относительную погрешность – 2% на подающем трубопроводе и 2% на обратном трубопроводе). В этой связи учет указанных объемов утечки теплоносителя при расчете платы за отопление нельзя признать правомерным.

При этом, заинтересованным лицом обоснованно приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в письме Уральского Управления Ростехнадзора от 28.08.2012 №8/10, в соответствии с которыми при расчетах за потребленную тепловую энергию и теплоноситель расчет величины утечки сетевой воды осуществляется в случаях, если за отчетный период масса сетевой воды, определенная по показаниям водосчетчика, установленного в подающем водопроводе, превышает массу сетевой воды, определенную по показаниям водосчетчика, установленного на обратном трубопроводе, более чем на 2? (где ? – относительная погрешность измерения массы (объеме) сетевой воды водосчетчиком).

Также, управлением обоснованно учтены положения