Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 по делу n А07-7661/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6014/2014

г. Челябинск

24 июля 2014 года

Дело № А07-7661/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Малышевой И.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Шелонцевой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.04.2014 по делу № А07-7661/2013 (судья  Крылова И.Н.).

В заседании приняли участие:

директор закрытого акционерного общества «Стройтехснаб» - Афанасьев К.А.,

представители:

закрытого акционерного общества «Стройтехснаб» -  Ардаширова Э.И. (доверенность от 14.03.2014);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан - Исламгулова  Э.Р. (доверенность № 06-18/00086 от 10.01.2014), Татлыбаева Д.Г. (доверенность от 02.07.2013);

Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан - Исмагилова А.З. (доверенность № 06-13/07435 от 27.05.2014).

         20.05.2013 закрытое акционерное общество «Стройтехснаб» (далее – ЗАО «Стройтехснаб», общество, плательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее – инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан (далее - Управление) с заявлением о признании недействительным решения № 06-11/104 от 18.12.2012 о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и наложении штрафа 2 218 161 руб., начислении  налога на прибыль 5 361 571 руб., пени.

В ходе выездной налоговой проверки общество не сумело представить регистры бухгалтерского учета, и размер налоговой базы инспекция определила на основании встречных проверок, использовав первичные документы, полученные от плательщика и контрагентов, установила размер выручки от реализации в 2009 году – 122 592 748 руб. против 76 156 119 руб., указанных в налоговой декларации, в 2010 году – 112 554 043 руб. против указанных в декларации 105 220 633 руб. На разницу начислен налог на прибыль.

В качестве первичных документов, подтверждающих реализацию товара, приняты счета- фактуры, составленные при поступлении авансовых платежей.

Выводы налогового органа неверны, реализация товара на суммы авансовых платежей не подтверждена первичными документами о передаче товара, а по ч.1 ст. 251 НК РФ суммы авансов не включаются в доходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, следовательно, они должны быть исключены из расчетов. Реализация может быть подтверждена первичными документами, имеющими подписи покупателя о получении – товарными и товарными – транспортными накладными, актами приема – передачи. Счета – фактуры этим требованиям не соответствуют и не подтверждают реализацию.

Плательщик произвел сверки расчетов со своими контрагентами и с учетом первичных документов установил меньшие суммы реализации (т.1 л.д.11-14, 24-28).

Заявлено требование о взыскании с инспекции судебных расходов – 252 000 руб. в связи с проведением бухгалтерской экспертизы и уплаты госпошлины (т.21 л.д.62-64), представлены квитанции об уплате (т.21 л.д.85).

Требования уточнены, в расчет налоговой базы неосновательно включены счета – фактуры на авансовые платежи, не подтвержденные накладными на реализацию товара и отсутствующие в актах сверок расчетов с контрагентами. По расчету общества из расчета налоговой базы следует исключить счета – фактуры, неимеющие ссылок на накладные и неуказанные в актах сверок за 2009 год на 20 023 501 руб., за 2010 год – 6 784 300 руб. Представлены перечни этих счетов – фактур (т. л.д. 12-14, 15-23, 24).

В уточнении к требованиям общество указывает, что сверкой расчетов, проведенной 18.07.2013, установлено, что сумма по счетам – фактурам, неподтвержденным накладными, за 2009 год составила 225 328 442 руб., за 2010 год – 7 074 490 руб., подтвержденных накладными – в 2009 году - 73 651 117 руб., в 2010 году – 104 930 540 руб., что не превышает сумм, указанных в налоговых декларациях за 2009 год – 76 156 119 руб., за 2010 год – 105 220 633 руб., следовательно, основания для начисления налога отсутствуют (т.4 л.д.201-203).

Инспекция и Управление  возражают против заявленных требований, ссылаются на правильность определения налоговой базы. Договоры с покупателями предусматривают 100 % предоплату, а в случаях просрочки поставки начисление неустоек, однако, по банковским выпискам штрафы за неисполнение договорных обязательств общество не выплачивало, следовательно, поставки производились в полном объеме и в срок. Отсутствуют доказательства возврата ранее полученной предоплаты  (т.3 л.д.1-6, 10-17, т.4 л.д.64-68, 69-70, т.4 л.д.69).

Решением суда первой инстанции от 14.04.2014 заявленные требования удовлетворены, решение инспекции признано незаконным в части начисления налога на прибыль 5 361 571 руб., пени – 1 145 847 руб., и штрафа - 1 072 314 руб., с инспекции взысканы судебные расходы – 252 000 руб., в том числе, за проведение бухгалтерской экспертизы 250 000 руб. В отношении Управления производство по делу прекращено.

По утверждению плательщика при исчислении налога на прибыль инспекция неосновательно включила в налоговую базу авансовые платежи.

Назначена судебная бухгалтерская экспертиза, согласно которой сумма авансов учтенная в налоговой базе 2009 года составила 25 610 455,17 руб., в 2010 году – 18 791 351 руб., сумма налога подлежащая оплате составила 8 880 361,23 руб. Данная экспертизы принята судом как достоверное доказательство, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. С инспекции взысканы судебные расходы в виде стоимости проведенной экспертизы и госпошлины (т.24 л.д.9-14).

19.05.2014 от инспекции поступила апелляционная жалоба, в которой поставлен вопрос об отмене решения и отказе в удовлетворении требований заявителя.

Определением суда от 25.03.2013 назначена бухгалтерская экспертиза для установления, отражены ли в спорных счетах – фактурах авансовые платежи. Судом сделан вывод о незаконности решения на основании заключения этой экспертизы, однако, по п.3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заключение не является «исключительным» доказательством и оценивается наравне с другими доказательствами. Не дана оценка акту эксперта, который составлен с многочисленными нарушениями:

-к заключению не приложены документы, на которые ссылается эксперт в своем заключении, текст экспертизы не содержит аналитической части, содержит только выводы при отсутствии их обоснований, расчетов и доказательств,

-не исследовались договоры с контрагентами, расчетный счет для определения использованы ли деньги для дальнейшей оплаты или возврата аванса,

-не учтено, что при получении предоплаты и отгрузке в одном налоговом периоде, предварительные платежи не считаются авансами,

-в качестве доказательств неосновательно приняты акты сверок расчетов с контрагентами, составленные в одностороннем порядке,

-по части счетов – фактур, которые эксперт оценил как «авансовые» имеются товарные накладные (6 счетов – фактур), часть счетов – фактур оплачены в большем размере и в другие налоговые периоды.

Таким образом, заключение эксперта составлено с нарушениями, содержит предположительные выводы, повторная экспертиза судом не назначалась.

В дополнении к жалобе инспекция ссылается на данные деклараций по НДС,  где  суммы оплаты в счет предстоящих поставок совпадают с суммами налога подлежащими вычету с даты отгрузки, что указывает на то, что товар был передан покупателям в том же налоговом периоде, когда поступила переплата. С учетом позиции Президиума ВАС РФ № 10927/05 от 27.02.2002 такие платежи авансами не являются.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением.

Налоговым органом в судебное заседание представлены дополнительные документы – налоговые декларации по НДС  за 1-4 кварты 2009 года, 1,2 и 4 кварталы 2010 года, акты сверок расчетов за 2009-2010 годы. С апелляционной жалобой представлены списки счетов – фактур за 2009 и 2010 года, имеющие и не имеющие корреспондирующие накладные, Заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела. Учитывая, что перечисленные документы содержат информацию аналитического характера по отношению к доказательствам находящимся в деле, суд апелляционной инстанции считает возможным их приобщить к делу и дать оценку.

В судебное заседание вызывался эксперт ООО «АудитИнтеллектСервис», давший пояснения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой заявителем части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав стороны, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.

ЗАО «Стройтехснаб» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 09.03.96, состоит на налоговом учете по месту нахождения, является плательщиком налогов (т.2 л.д.140-160), на основании заключенных договоров производит поставки товаров.

В представленных в дело договорах поставки с покупателями предусмотрено условие 100 % предоплаты, в  счетах – фактурах указано о поступлении предоплаты (т.4 л.д.60, 187-198).

13.06.2012 инспекцией принято решение о проведении выездной налоговой проверки, руководителю общества вручено требование № 1 от 22.06.2012 о представлении документов необходимых для проведения проверки, в письме от 26.06.2012 общество сообщило о повреждении документов (база 1С), содержащихся на жестком диске компьютера, и необходимости их приведения в порядок. Письмом от 07.08.2012 представлены только первичные документы (накладные, счета – фактуры, ведомости по заработной плате), бухгалтерские регистры не представлялись.

В ответе 07.08.2012 на требование о представлении документов плательщик указал на то, что бухгалтерские регистры велись в электронной форме, но в мае 2012 года компьютер, на котором они хранились, вышел из строя, принимались меры к восстановлению данных (т.3 л.д.42), проверяющим переданы первичные документы (договоры, накладные, счета – фактуры) в папках (т.3 л.д.43). В требовании от 03.10.2012 документы потребованы повторно – 390 наименований (т.3 л.д.47). Повторно  учетные документы затребованы 03.10.2012, но не были представлены.

Проверка проведена выборочным путем по первичным документам плательщика и полученным в ходе встречных проверок от контрагентов, по данным банковских счетов, часть ответов на запросы не получена.

В декларации по налогу на прибыль за 2009 год общество отразило доходы от реализации в сумме 76 156 119 руб. (выручка от реализации товаров – 75 982 390 руб.), за 2010 год – 105 220 633 руб. (выручка от реализации товаров – 103 135 885 руб.)

По данным проверки - первичным документам, полученным от плательщика и контрагентов выручка в 2009 году составила 122 592 748 руб. (перечень документов – приложение № 1 к акту), в 2010 году – 112 554 043 руб. (приложение № 2 к акту).

Занижение дохода 2009 года составило 46 436 629 руб., 2010 года – 7 333 410 руб., начислен налог на прибыль за 2009 год – 9 287 326 руб., за 2010 год – 1 466 682 руб.

По декларации за 2009 год расходы составили 75 860 416 руб., за 2010 год – 100 947 378 руб., проверкой изменения в расходную часть не вносились. При определении внереализационных доходов и расходов нарушений не установлено

По результатам составлен акт № 06-07/95 от 13.11.2012 (т.3 л.д.86-115).

Приложение к акту проверки № 1 содержит перечень счетов – фактур и накладных, выставленных покупателям. Указаны номер и дата счета – фактуры, наименование покупателя, его ИНН, сумму оплаты с НДС.  Общая сумма реализованного товара составляет 144 659 44,57 руб., без         НДС – 122 592748,45 руб. (т.3 л.д.159). В приложении № 2 за 2010 год реализация товаров, подтвержденная счетами – фактурами и накладными, составила 132 813 772,09 руб., без НДС – 112 554 042,73 руб. (т.3 л.д.196).

18.12.2012 вынесено решение № 06-11/104 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, начислении штрафа – 1 814 115 руб., пени – 2 130 025 руб., налога – 9 059 804 руб. (за 2009 год – 7 690 007 руб., за 2010 год – 1 369 797 руб., занижение объекта налогообложения – выручки от реализации (т.1 л.д.40-55).

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан в решении № 94/06 изменило решение инспекции, признав законным начисление штрафа 1 074 468 руб., пени – 1 147 154 руб., налога – 5 372 340 руб. Частично принято погашение взаимных обязательств по актам взаимозачетов (т.1 л.д.33-39).

Общество представлен перечень счетов – фактур, которые, по его мнению, следует исключить из перечня (т.4 л.д.15-24).

Плательщиком и инспекцией проведены сверки расчетов, так счета- фактуры, не имеющие корреспондирующих накладных за 2009 год составлены на 26 601 246 руб. (без НДС -  22 528 442 руб.), за 2010 года – 8 347 850 руб. (без НДС – 7 074 449 руб.) (т.4 л.д.84-104, 105-107), счета – фактуры с накладными за 2009 год 73 651 117 руб. за 2010 год  выставлены на 123 818 039 руб. (без НДС – 104 930 540 руб.) (т.4 л.д.108-182).

29.07.2013 обществом заявлено ходатайство о проведении экспертизы для установления суммы авансовых платежей, в качестве эксперта предложено ООО «АудитИнтеллектСервис» (т.4 л.д.34). Это общество имеет свидетельство о членстве в саморегулируемой организации аудиторов (т.4 л.д.35), представлены аттестаты аудиторов, копии дипломов о высшем образовании, трудовых книжек (т.22 л.д.1-39).

25.07.2013 судом вынесено определение о назначении экспертизы (т.4 л.д.210-211), обществом произведена оплата в сумме 250 000 руб. (т.4 л.д.210-211). Поставлен вопрос «Являются ли  заявленные заявителем счета – фактуры фактурами на аванс».

22.08.2013 в ООО «АудитИнтеллектСервис» издан приказ о проведении экспертизы, производство которой поручено комиссии из директора Андрейченко М.В., заместителя директора Надршиной Э.Р.,  бухгалтеров Абрамовой В.А.  и Жоголевой Л.Г.,  указано о необходимости предупреждения их об уголовной ответственности  за дачу