Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу n А76-10532/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

завершить пусконаладочные работы и сдать оборудование в эксплуатацию (т.1, л.д. 113).

  При подтверждении факта поставки некачественного товара обязательство поставщика в этой части не может считаться исполненным,                           а обязанность покупателя по его оплате – наступившей (статьи 309, 310,                     328, 516 ГК РФ).

При таких обстоятельствах оснований для оплаты третьего этапа                          у ответчика не имеется.

В суде апелляционной инстанции ООО «ТД Техпром-Урал» было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы о правильности проведенных экспертных выводов, а также представлено письменное пояснение относительно несогласия с выводами указанного выше заключения эксперта.

Представитель ответчика заявил возражение против указанного ходатайства.

  В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела                в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции.

  Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам,                        не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

  Между тем, судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство истца о проведении экспертизы.

  Несогласия с экспертным заключением в суде первой инстанции заявлено не было.

  Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений              в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

  Однако истец о проведении повторной экспертизы в суде первой инстанции не заявлял, не указывал и не приводил доводов о наличии противоречий в выводах эксперта, сомнений в обоснованности заключения эксперта, так как заявил об этом в суде апелляционной инстанции.

  В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности              по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Положения статей 65 и 70 АПК РФ, устанавливающие правила распределения бремени доказывания обстоятельств дела между сторонами и иными участвующими в деле лицами, конкретизируют тем самым положение статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2014              № 117-О).

  Согласно протоколу судебного заседания от 04.04.2014 представитель истца в последнее судебное заседание не явился, по телефону сообщил о поломке автомобиля, просил рассмотреть дело в его отсутствие (т.4, л.д.65-66), то есть, не заявлял о невозможности завершения судебного заседания и намерениях представить новые либо дополнить имеющиеся доводы и доказательства.

  Замечаний на полноту протокола судебного заседания и правильность отраженных в нем сведений в установленном АПК РФ порядке подано не было.

  При этом истцом не было заявлено об отложении судебного разбирательства, как и не было представлено отрицательного письменного мнения на экспертизу.

  Истец мог воспользоваться своими процессуальными правами в суде первой инстанции, заявить ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи ответов на возникшее вопросы по экспертизе, заявить ходатайство               о проведении повторной экспертизы, высказать свое несогласие, если такое имело место быть, с заключением эксперта в суде первой инстанции и обосновать его, чего сделано не было.

  При таких обстоятельствах, поскольку  при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертиза была проведена, несогласия с заключением эксперта заявлено не было, кроме того, в порядке статьи 87 АПК РФ о проведении дополнительной экспертизы также не заявлялось, то при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009  № 36                                  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Указывая, что все недостатки, указанные в заключении эксперта, являются устранимыми, истец не учитывает следующее.

         Как указал эксперт, дробеметная установка ДУ-1020 имеет многочисленные производственные недостатки, которые делятся на две группы дефектности: устранимые и неустранимые. Причиной выявленных недостатков является производственный дефект. Производственный дефект - это дефект, возникающий в результате нарушения установленного процесса формирования изделия (конструирования, изготовления).

         Апелляционный суд особо отмечает, что выявленные недостатки носят изначально производственный, а не эксплуатационный характер и природу.

  Считая, что данные недостатки являются устранимыми и незначительными, истец не указывает, каким образом данные недостатки могут быть устранены. При этом следует учитывать, что истец высказывает свое субъективное мнение и предположение, тогда как выводы эксперта основаны на основе специальных познаний, детальном и техническом исследовании, изучении Технических условий ТУ 3841-001-66259745-2012 «Установка дробеметная типа ДУ», введенных в действие 18.05.2012 в соответствии с Техническим регламентом «О безопасности машин и оборудования», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 №823.

Кроме того, экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречий в выводах эксперта не установлено. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем суд, не являясь экспертом в области поставленных перед экспертом вопросов, не вправе переоценивать и ставить под сомнение данное заключение.

Следует также отметить, что ООО «ТД Техпром-Урал», указывая на незначительность недостатков, не предприняло никаких мер и действий по устранению недостатков, указанных в заключении эксперта, а также в актах проведения испытаний, рекламации-претензии, ни в досудебный период, ни после вынесения судом первой инстанции решения, несмотря на то, что в соответствии с условиями договора устранение недостатков является его обязанностью.

Указывая, что дефект мог появиться по инициативе ответчика, истец также не учитывает выводы эксперта об образовании дефекта только на стадии изготовления. Кроме того, данный довод истца имеет предположительный характер, надлежащих доказательств этому не представлено.

  В письме от 01.03.2013 № 218 ООО «КонструктУралКомплект» указывало на несоблюдение истцом технических характеристик оборудования  и невозможность использования дробеметной установки по ее функциональному назначению (т.1, л.д. 47).

  В связи с чем, суждение истца о том, что выявленные недостатки могли не появиться, если бы на оборудование был своевременно наложен арест, несостоятельно.          При этом истец, указывая на отказ в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер, не воспользовался своим правом на обжалование определения суда в установленные сроки.

         Вопреки доводам апеллянта, в день проведения экспертизы представители ООО «ТД Техпром-Урал» (Киселев Д.А. и Сергеев М.А.), имевшие при себе документы, подтверждающие их полномочия, были допущены в производственный цех ООО «КонструктУралКомплект», где установлена дробеметная установка, и принимали участие в ее осмотре одновременно с экспертом, что отражено в самом заключении эксперта                  (т.4, л.д. 5).

Относительно доводов истца о недопущении при проведении экспертизы представителя изготовителя установки - главного инженера общества с ограниченной ответственностью «Техпромсервис» Масальских М.М. следует отметить, что доказательств прибытия данного лица в день проведения экспертизы не представлено, как и не представлено доказательств заблаговременного запрета в допуске либо фактического препятствования в принятии участия данного лица при осмотре оборудования и проведении экспертизы. Кроме того, письменного отрицательного мнения на судебную экспертизу со стороны указанного изготовителя в материалы дела также                    не представлено.

         Доводов о несогласии с решением суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований сторонами не заявлено.

  При таких обстоятельствах решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Иная оценка заявителем жалобы фактических обстоятельств дела не означает ошибочности состоявшегося судебного решения.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270                   АПК РФ, не установлено.

  С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

  Госпошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя        (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

 ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 апреля 2014г.              по делу № А76-10532/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТД Техпром-Урал» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья                                                      В.М. Толкунов

Судьи:                                                                                              А.А. Арямов

                                                                                                          В.В. Баканов