Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу n А76-27384/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Приведенная последовательность действий при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом соблюдена, что следует из содержания аналитического отчета.

При проведении анализа в качестве  исходной информации управлением  из указанного выше перечня использованы сведения, полученные из государственного органа (ГУ МВД России по Челябинской области), от продавцов товара (услуги) и из иных источников (Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2001, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 №454-ст; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц).

Пунктами 2.1-2.4 Порядка №220 установлено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Если покупатели не заменяют и не готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени, то при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе: сезонность поставок товара в течение года; стабильность поставок товара в течение года; возможности продавцов (производителей) изменить время продажи (производства) или сроки хранения товара; периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством приобретателей в эти периоды; возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды; сроки договоров; время появления товара на рынке; степень новизны товара. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Из содержания Аналитического отчета следует, что управлением при проведении анализа определен временной интервал исследования товарного рынка – 2010-2011 годы (ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Какого-либо обоснования в части определения именно этого временного интервала, помимо ссылки на Методические рекомендации ФАС России по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений от 25.06.2012 №ЦА/19980, Аналитический отчет не содержит. Не приведено каких-либо аргументированных доводов в этой части заинтересованным лицом и в ходе рассмотрения настоящего дела в суде.

При этом, указанные Методические рекомендации представляют собой исключительно мнение должностного лица ФАС России об обстоятельствах, подлежащих выяснению в ходе проведения исключительно рассматриваемого анализа состояния конкуренции на рынке, и способах их установления. Эти Методические рекомендации не носят нормативного характера и не могут исключать установленную нормативными актами обязанность заинтересованного лица по выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для правильной оценки состояния конкуренции на товарном рынке.

Фактически антимонопольным органом в рассматриваемой ситуации допущено произвольное установление временного интервала проведения исследования, исключающее временной период 2012 года, непосредственно предшествующий периоду проведения анализа состояния конкуренции (2013 год), что исключает возможность признания результатов проведенного исследования обоснованными (актуальными) на момент составления аналитического отчета и вынесения оспоренного ненормативного акта, поскольку такие результаты не отражают объективное состояние конкуренции на товарном рынке с учетом возможных изменений его характеристик. Изложенные в апелляционной жалобе доводы в этой части судом апелляционной инстанции принимаются.

Определение продуктовых границ товарного рыка осуществляется в соответствии с положениями раздела III Порядка №220, в соответствии с которыми процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (п.3.1). Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (п.3.2). Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар (п.3.4). При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики (п.3.5). Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (п.3.6).

Как следует из Аналитического отчета, в рассматриваемой ситуации определение продуктовых границ товарного рынка произведено антимонопольным органом по итогам анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (использованы: типовые договоры возмездного оказания услуг по охране, представленные ООО ЧОП «Арта», ООО ЧОП «АССО Н-Охрана II», ООО ОП «Щит»; типовой договор о централизованном наблюдении помещений с личной собственностью граждан, представленный ООО ЧОП «Максимум»; типовой договор о централизованной охране квартир и других помещений с личным имуществом граждан, представленный ООО ЧОП «ЮСИМ-Безопасность»).

По итогам анализа содержания указанных договоров УФАС по Челябинской области определило предварительные продуктовые границы рынка – охрана жилых помещений, осуществление работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию помещений; охрана жилых помещений граждан с подключением на пульт централизованного наблюдения.

Управлением учтено, что деятельность по оказанию охранных услуг  в силу ст.11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» является лицензируемой, что требует соответствия исполнителя услуг определенным в законе требованиям (в части формирования уставного капитала, состава учредителей и руководителей, наличия технических и административных ресурсов). При этом сделан вывод, что на основании лицензии на осуществление частной охранной деятельности могут осуществляться  как один виду слуг – охрана жилых помещений с подключением на пульты централизованного наблюдения, так и комплекс услуг, включающий работы по проектированию,  монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений и охрану жилых помещений с подключением на пульты центрального наблюдения. Также управлением приняты во внимание положения ОКВЭД, относящие услуги по охране жилых помещений и услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений к различным группам. В этой связи управление пришло к выводу о необходимости выделения услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений в отдельный товарный рынок.

Таким образом, УФАС по Челябинской области установлены продуктовые границы товарного рынка – «услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений».

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные продуктовые границы рынка не соответствуют границам рынка, содержащихся в оспоренной части приказа от 11.09.2013 №247, в которые не включены услуги по проектированию технических средств охраны жилых помещений. Какого-либо обоснования исключения этого вида услуг из продуктовых границ рынка не содержится в аналитическом отчете, и не приведено при рассмотрении дела в суде. Такое необоснованное ограничение продуктовых границ, установленных самим антимонопольным органом, привело к неверному последующему определению объема  товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке, уровня концентрации рынка и общей оценки состояния конкуренции на рынке.

Кроме того, как обоснованно отмечено подателем апелляционной жалобы, услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны отнесены к лицензируемым видам деятельности лишь в случае оказания их в составе деятельности по охране объектов и (или) имущества на объектах. Фактически такая деятельность, относящаяся к техническому обеспечению услуг по охране объектов, может осуществляться как самостоятельно, так и в составе иной деятельности, не относящейся к частной охранной деятельности, и в этих случаях указанная деятельность лицензированию не подлежит.

Такие услуги могут оказываться как в комплексе, так и отдельно. В частности ОКВЭД относит услуги по техническому обслуживанию систем охранной сигнализации, услуги по техническому обслуживанию технических средств охраны и услуги по техническому обслуживанию систем охранного телевидения и систем контроля управления доступом к различным видом деятельности (коды соответственно 3319020, 3190180 и 3221130). Услуги по проектированию охранной сигнализации также могут осуществляться в качестве самостоятельного вида деятельности в соответствии с требованиями п.4 ст.48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, СНиП 11.01-95, ГОСТ Р50775-95, ГОСТ Р 51241-98, РД 78.145-93 и РД 78.147-93.

Таким образом, включение указанных видов услуг в состав продуктовых границ единого рынка, и ограничение субъектного состава участников рынка (ввиду не включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, лиц, оказывающих эти виды услуг в качестве самостоятельных видов деятельности), следует признать необоснованным.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции отмечает полное отсутствие в Аналитическом отчете анализа на предмет выявления услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для рассматриваемого вида услуг, что противоречит требованиям п.п.3.1 и 3.6 Порядка №220.

В этой связи суд апелляционной инстанции не может признать правильными определенные заинтересованным лицом продуктовые границы товарного рынка.

В соответствии с п.п.4.1-4.3 Порядка №220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы). При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств