Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2014 по делу n А47-861/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6398/2014

г. Челябинск

30 июня 2014 года

Дело № А47-861/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Толкунова В.М., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Терновского Богдана Александровича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23 апреля 2014 года по делу № А47-861/2014 (судья Сердюк Т.В.).

Инспектор ЦиАЗ УМВД России по г. Оренбургу капитан полиции О.Ю. Крапотина  (далее – заявитель, уполномоченное должностное лицо) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Терновского Богдана Александровича (далее – заинтересованное лицо, ИП Терновский Б.А., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 23.04.2014 по настоящему делу (резолютивная часть решения объявлена 22.04.2014) заявление уполномоченного должностного лица удовлетворено. ИП Терновский Б.А. привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере  15 000 рублей, с конфискацией алкогольной продукции, изъятой в соответствии с протоколом от 20.01.2014 изъятия вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, а именно, водки «Парламент» емкостью 0,5 л в количестве 40 бутылок.      

В апелляционной жалобе ИП Терновский Б.А. просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения. В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на имеющее, по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального и процессуального права при принятии решения, а также на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, ИП Терновский А.Б. указывает на следующее:

- «…Меркушин хотел приобрести товар 18 января 2014 года, однако ему было отказано, поскольку я не занимаюсь розничной продажей и заблаговременно не закупаю товар. Поэтому Меркушин заключил 18 января 2014 года договор комиссии, по условиям которого до 1 февраля 2014 года я обязан был купить для него в Республике Казахстан алкоголь согласно спецификации, приложенной к договору комиссии, за комиссионное вознаграждение. Договор заключен добровольно, на законных основаниях и не может являться проявлением контрольной закупки. По данному договору и на оговоренных условиях ИП Терновский купил в Республике Казахстан в магазине вышеуказанный товар, который был доставлен в г. Оренбург и передан Меркушину, что не оспаривается в суде. При этом покупка товара была осуществлена на законных основаниях, поскольку его реализация и перевозка в странах Таможенного союза, к которым относятся РФ и Казахстан, разрешены для личных целей без каких-либо ограничений. Наличие же более низких цен в Казахстане не может быть моей виной, а попутная транспортировка не является затратной. О том, что указанный договор не является сделкой о купле-продаже свидетельствует и полное соблюдение всех условий договора комиссии, в том числе и по передаче товара в соответствии с подписанной спецификацией. (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2009 по делу №А58-1128/08)»;

- «…одновременно с данным протоколом был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.16 КоАП РФ, направленный для рассмотрения мировому судье судебного участка №1 Центрального района г. Оренбурга», - в связи с чем, надлежит исходить из правовой позиции, изложенной в п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18, согласно которой, за одно и то же деяние лицо не может быть привлечено к административной ответственности одновременно по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ и по ч. 3 ст. 14.16 данного Кодекса;

- арбитражным судом первой инстанции не приняты во внимание положения ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку протоколы и акт проверочной закупки не могут являться допустимыми доказательствами, - «…поскольку из их содержания Терновский является продавцом, но не указано – кто является покупателем и чего, о каком магазине идет речь, если его не существует, данные о понятых, их месте жительства и документах, удостоверяющих из личность не указаны, права и обязанности им не разъяснялись. Более того, согласно материалам дела изъятый товар передавался из моего автомобиля, что также не может являться розничной продажей. Более того, данный протокол противоречит договору комиссии от 18 января 2014 года, заключенному с Меркушиным. Однако, у Меркушина объяснение никто не отбирал и обстоятельства дела не выяснял… Договор комиссии с Меркушиным должностное лицо не оспаривало. Следовательно, в соответствии с  ч.3.1 ст.70 Арбитражного процессуального кодекса РФ, инспектор, составивший протокол об административном правонарушении, признал мои доводы, изложенные в объяснении»;

- «…2 ноября 2013 года внесены изменения в ст.12 ФЗ-171, согласно п.5.1 которой ввозимая в РФ алкогольная продукция не маркируется в установленном порядке при ввозе ее в качестве припасов в соответствии с установленным таможенным законодательством Таможенного союза особенностями совершения таможенных операций в отношении припасов. Что касается отсутствия у ИП Терновский документов, сопровождающих оборот алкогольной продукции, предусмотренных ст.10.2 ФЗ-171, то они, согласно разъяснению Росалкогольрегулирования от 08 июля 2011 года, не удостоверяют легальность оборота алкогольной продукции, в коммерческих целях. Однако, ИП Терновский такой деятельностью не занимался, следовательно, вменение ему в вину нарушений ст.10.2 ФЗ-171 является надуманным и необоснованным»;

- «ни одного доказательства осуществления мною розничной продажи алкогольной продукции в суд не представлено. Несмотря на это, суд начал исходить из того, что между заключением договора комиссии и передачей комитенту продукции произошел незначительный промежуток времени – 3 дня, а также несоизмеримости размера несения транспортных расходов по сравнению с размером комиссионного вознаграждения. Однако, суд почему-то не учел того, что расстояние от г. Оренбурга до ближайших населенных пунктов Республики Казахстан, где производится покупка продукции для комитентов составляет всего около 100 км. При этом ежедневно в г. Оренбург прибывает около 10 рейсовых автобусов, не говоря уже о попутном транспорте. Не принял суд во внимание даже тот факт, что я согласно договору комиссии не брал на себя обязательство лично убывать в Республику Казахстан, а отчет должен представить комитенту по его желанию. Ни кто у меня данные документы не просил представить. Так, о какой же заблаговременной покупке товара, тем более в г. Оренбурге, может идти речь. Причем этот вывод суда прямо опровергается тем, что Меркушин не смог приобрести у меня товар 18 января 2014 года, что ни кем не оспаривалось и подтверждается доказательствами, представленными в суд. Поэтому вывод суда о том, что я совершил притворную сделку основан только на сомнительных предположениях и мнения Меркушина по этому поводу ни кто не пожелал выяснить, как и стоимость вознаграждения… Суд по неизвестным причинам не учел правовую позицию, зафиксированную в п.п. 3,8 информационного письма от 17 ноября 2004 года № 85 Президиума ВАС РФ, которые опровергают выводы суда о совершении мною притворной сделки. Более того, если в протоколе об административном правонарушении подразумевается осуществление ИП Терновским торговли алкогольной продукции без лицензии, то данные действия могут быть квалифицированы по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Об этом прямо указано в п.10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 27.01.2003 года (в редакции от 10.11.2011 года);

- ИП Терновский Б.А. не извещался арбитражным судом первой инстанции о времени и месте судебных заседаний;

- арбитражным судом первой инстанции не учтены положения ст. 4.5 КоАП РФ, поскольку на момент принятия решения о привлечении к административной ответственности истек трехмесячный срок для привлечения к административной ответственности (административное правонарушения совершено 20.01.2014, резолютивная часть решения по делу № А47-861/2014 Арбитражного суда Оренбургской области объявлена 22.04.2014).

Отзыв на апелляционную жалобу заявителем не представлен.                                                   

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявление уполномоченного должностного лица, пришел к выводу о доказанности вмененного предпринимателю нарушения, и об отсутствии процессуальных нарушений, влекущих за собой безусловный отказ в привлечении к административной ответственности.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Терновский Богдан Александрович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Оренбургской области 09.09.2013 за основным государственным регистрационным номером 313565825200141 (л.д. 28).      

Как следует из имеющихся в деле доказательств, между Меркушиным В.В. (комитентом) и Терновским Б.А. (комиссионером) 18.01.2014 был оформлен договор комиссии (л.д. 22, 23), содержащий в числе прочих, следующие условия:

- «1.1 Комитент поручает, а Комиссионер принимает на себя обязательства за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет Комитента одну или несколько сделок (далее-Сделка) по приобретению товара для Комитента для личных семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее – Товар). Наименование, ассортимент, количество, срок доставки, максимальная цена приобретения Товара указаны в Спецификации на приобретение товара, являющейся неотъемлемой частью Договора (Приложение №1)»;

- «2.1 Комитент обязуется передать Комиссионеру денежные средства в размере 3160 (Три тысячи сто шестьдесят) руб. в момент получения Товара от Комиссионера. При этом сумму комиссионного вознаграждения, а также сумму, израсходованную на исполнение комиссионного поручения, Комитент передает вместе со средствами необходимыми для приобретения Товара»;

- «2.2 Передача Комитенту приобретенного для него Товара производится в течение 14 дней после его получения Комиссионером путем его выборки Комитентом со склада Комиссионера, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Чичерина, д.55. Расходы по погрузке-отгрузке товара несет Комитент»;

- «4.2 Комиссионное вознаграждение составляет 800 (Восемьсот) руб.»;

- «7.1 Договор заключается на срок до «1» февраля 2014г.».

Приложением № 1 к данному договору является спецификация на приобретение товара (л.д. 24), содержащая следующие данные: наименование – Парламент Премиум; ассортимент – водка; кол-во – 40; срок доставки – 14 дн.; стоимость приобретаемого товара, руб. – 59,0; комиссионное вознаграждение, руб. – 20, итого – 800,0; стоимость единицы, руб. – 79; сумма, руб. – 3160, итого – 3160,0.

Оперуполномоченным ОБЭП на территории Центрального района ОЭБ и ПК УМВД России по г. Оренбургу майором полиции Меркушиным В.В., в присутствии граждан С.М.Л. и А.А.В. 20.01.2014 составлен акт проверочной закупки (л.д. 16), согласно которому, 20.01.2014, в 19 час. 05 мин., в помещении офиса ИП Терновского Б.А. по адресу: г. Оренбург, ул. Чичерина, д. 55, покупателем Меркушиным В.В. у ИП Терновского Б.А. была произведена проверочная закупка товаров – водка «Парламент» емкостью 0,5 л, в количестве 40 бутылок по цене 79 руб. за единицу, на общую сумму 3160 руб. Сразу же после расчета продавцу ИП Терновскому Б.А. было предъявлено служебное удостоверение сотрудника полиции и сообщено, что произведена проверочная закупка. ККМ не применялась, кассовый чек не выдавался. Деньги, полученные продавцом в качестве оплаты за купленный товар в сумме 3160 руб. возвращены продавцом покупателю. В акте поверочной закупки также отражены пояснения ИП Терновского Б.А., который заявил, что считает себя не продавцом, а комиссионером.

Акт проверочной закупки подписан покупателем, продавцом и присутствующими лицами (гражданами), а также Меркушиным В.В., как сотрудником органов внутренних дел.

Копии купюр, которыми был произведен расчет за водку «Парламент», с подписями понятых, имеются в материалах дела № А47-861/2014 Арбитражного суда Оренбургской области (л.д. 17, 18).

Также 20.01.2014 инспектором ЦиАЗ УМВД России по г. Оренбургу капитаном полиции О.Ю. Крапотиной, в помещении  офиса, расположенного по ул. Чичерина, 55, было взято объяснение от индивидуального предпринимателя Терновского Б.А. (л.д. 19), которым пояснено, что он арендует указанный офис, в котором оказывает услуги, заключающиеся в том, что, ИП Терновским Б.А. заключаются договоры комиссии, по которым он обязуется купить алкогольную продукцию производства Республики Казахстан, и передать данную продукцию комитенту. Соответствующие услуги Терновский Б.А. оказывает с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Водку «Парламент» емкостью 0,5 л, 40 %, в количестве 40 бутылок Терновскому Б.А. доставили из Республики Казахстан 20.01.2014 около 13 час. 00 мин. на автобусе, который прибыл на автовокзал, расположенный около железнодорожного вокзала. Водку «Парламент» Терновскому Б.А. отдал водитель, которому Терновский Б.А. передал деньги за водку.