Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2007 по делу n А76-17077/2006. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

А76-17077/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП -2884/2007

г. Челябинск

10 июля 2007 г.

Дело № А76-17077/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А. судей Дмитриевой  Н.Н. и Тимохина  О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Табаринцевой  В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   общества с ограниченной ответственностью « Челябинская сотовая связь» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2007 по делу № А76-17077/2006  (судья Щукина  Г.С.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Челябинская сотовая связь» - Смирнова  Н.Е. (доверенность  от 13.06.2007), от управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Никитина  Н.В. (доверенность  № 04444а\1-9 от 08.09.2007), от открытого акционерного общества « Мобильные телесистемы» - Башарина  А.А. (доверенность  № 342 от 27.08.2004), от закрытого акционерного общества «Уральский Джи Эс Эм» - Гуторова  С.Б.(доверенность  № 555 от 09.01.2007), от открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» - Сибиревой  Ю.Ю. (доверенность № 28 от 06.06.2007), от Швайбович В.А. - Смирнова  Н.Е. (доверенность от 26.03.2007),

УСТАНОВИЛ:

08.08.2006  в Арбитражный суд Челябинской области поступило заявление  общества с ограниченной ответственностью « Челябинская сотовая связь» (далее - организация, заявитель, ООО «ЧСС») о признании незаконными решения комиссии Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 26.06.2006 о ненадлежащем характере рекламы « Теле – 2: всегда дешевле», предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Приводятся следующие основания:

-выводы комиссии о том, что услуги « Теле – 2» не дешевле, чем у других операторов мобильной связи, основаны на необъективных вымышленных расчетах, существующих только в теории. Государственный орган проигнорировал предложение провести объективное исследование, основанное на реальных показателях,

-в рекламе нет ссылок на тарифы конкурентов. Комиссия неосновательно не приняла заключение с результатами опросов о восприятии населений этой фразы,

-тарифы Теле2,  в частности тариф «Мечта», направлен на обслуживание социальных групп с низким достатком, реклама относится к  данному тарифу. Для людей более обеспеченных предназначены более высокие тарифы с более качественным обслуживанием (л.д.2-3 т.1).

В уточнении заявитель указал, что решением учредителя от 20.03.2006 полномочия исполнительного органа переданы компании « Теле - 2 Россия Интернейшл Селлулар Б.В.», полномочия представлять организацию по доверенности от 11.09.2006 предоставлены только Швайбович  В.А., ранее существовавшие полномочия данного лица прекращены. Местом, куда должно было быть направлено уведомление о рассмотрении дела, является адрес исполнительного органа: г. Москва, Б. Гнездниковский пер.1, стр. 2, корреспонденция по этому адресу не направлялась, чем нарушены права лица и порядок рассмотрения дела (л.д.95-99 т.2).

Решением арбитражного суда  от 06.04.2007 в удовлетворении требований отказано, суд пришел  к выводам:

-в современном русском языке значение фразы «всегда дешевле» может быть интерпретировано как указание на то, что собственные цены на услуги, обозначенные торговой маркой Теле – 2, постоянно дешевеют либо  на указание, что эти услуги, оказываемы Теле - 2 дешевле, чем у других операторов сотовой связи,

-данное утверждение становится недостоверным при условии, что будет установлен хотя бы случай, когда стоимость услуг других операторов дешевле, чем у ООО «ЧСС». Из представленных расчетов следует, что  услуги заявителя дешевле услуг других операторов лишь в 2,2% случаев из 100 %, в остальных случаях они оказались дороже (по данным открытого акционерного общества « Вымпел Ком» (далее - ОАО  «Вымпелком») и открытого акционерного общества «Мобильные Теле Системы» (далее - ОАО «МТС»),  т.е. реклама не соответствует действительности,

-доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения дела о нарушении не нашли подтверждения: вся корреспонденция направлялась по юридическому адресу лица (л.д.102-108 т.3).

08.05.2007 поступила апелляционная жалоба ООО «ЧТС»  с просьбой отменить судебное решение, указано, что

-суд неосновательно принял в качестве доказательства экспертизу, проведенную государственным лингвистическим университетом, которая назначена ненадлежащим лицом, заинтересованным в исходе дела, в судебном решении не отражены существенные обстоятельства, не приобщены иллюстрирующие материалы,

-не учтено, что ООО «ЧСС» находится по юридическому адресу: г. Москва, Б. Гнездниковский переулок 1, стр. 2, куда документы о нарушении не направлялись, нарушен порядок рассмотрения, дело рассмотрено в отсутствии организации (л.д.110-115 т.3).

К жалобе представлены уточнения:

-нарушены правила подведомственности – к участию в деле в качестве третьего лица привлечен Швайбович  В.А., а дела с участием физических лиц арбитражным судам не подведомственны,  производство в этом случае подлежало прекращению,

-суд применил нормы устаревшего Федерального закона «О рекламе» № 108 от 18.07.1995, который утратил силу с 01.07.2006, подлежал применению Федеральный закон № 38-фз от 13.03.2006. По этому закону правом обращения в суд по вопросам контррекламы обладало лицо, чье право нарушено, либо антимонопольный орган, а вопрос подлежал рассмотрению в суде,

-приказ ГКАП РФ № 147  от 13.11.1995, регулирующий порядок рассмотрения, официально не был опубликован и по этой причине не подлежит применению,

-не соответствует действительности довод суда о том, что заявитель распространяет рекламу на сайте в сети Интернет – нотариально заверенная распечатка с сайта в деле отсутствует,

-не установлено, каким образом происходит восприятие спорной информации физическими лицами, опросы общественного мнения по этому поводу не проводились,

-не исследован вопрос об отмене ранее выданных доверенностей в связи с реорганизацией предприятия (л.д.17-21 т.4).

Управление антимонопольной службы и третьи лица возражают против заявленных требований. Судебное решение вынесено в соответствии с законом, обстоятельства дела исследованы с достаточной полнотой.

От третьего лица – открытого акционерного общества «Вымпел – Коммуникации» поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело в порядке статей 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей сторон и третьих лиц, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

ООО «Челябинская сотовая связь» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 17.08.1993 (л.д.4 т.1), при рекламировании своих услуг использует товарный знак « Теле - 2». По выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц на 19.09.2006 и 17.11.2006 учредителем организации является общество с ограниченной ответственностью «Теле - 2 Россия ВОЛ Холдинг Гмбх» (Австрийская республика), управляющей компанией – Теле - 2 Россия Интернейшл Селлулар БВ (г. Москва, пер. Гнездниковский 1, корпус 2, юридический адрес остается прежним – г. Челябинск, ул. Кирова 161 (л.д.88-95. 135-142 т.2). Новая редакция Устава принята 22.08.2006 (л.д.100-118 т.2), полномочия по управлению переданы договором от 01.05.2006 (л.д.122-133 т.2)

26.06.2006 комиссией управления Федеральной  антимонопольной службы по Челябинской области вынесено решение, в котором

-признается ненадлежащей реклама, где присутствует выражение « Теле2, всегда дешевле», противоречащая абз. 3 ст. 7 Федерального закона « О рекламе»,

-выдается предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе,

-выносится решение об осуществлении контррекламы.

По утверждению иных операторов сотовой связи, обратившихся с заявлением о ненадлежащей рекламе, данная реклама подразумевает, что услуги ООО « ЧСС» постоянно дешевле аналогичных услуг, предоставляемых другими операторами, что не соответствует действительности – на самом деле есть более низкие тарифы услуг, т.е. реклама недостоверна.

Комиссия пришла к выводу о том, что  рекламная фраза воспринимается таким образом, что стоимость услуг Теле - 2 постоянно меньше чем стоимость других операторов, предполагает сравнение с услугами других операторов (фраза « дешевле»).

При сопоставлении расчетов ООО « ЧСС »и ОАО « Вымпелком » следует, что тариф зависит от нескольких составляющих: абонентской платы, стоимости соединения, стоимости эфирного времени, дополнительных услуг и т.д. При этом низкая стоимость одной из составляющих может компенсироваться более высокой стоимостью других составляющих, что не позволяет сделать вывод о постоянно низкой стоимости услуг какого либо из операторов. Достоверность рекламы Теле - 2 не подтверждена.

Доводы ООО « ЧСС» об отношении рекламы только к тарифу « Мечта» несостоятелен, т.к. в размещаемых рекламных объявлениях сведения о тарифе «Мечта» отсутствуют и распространяются на все услуги Теле - 2.  В других объявлениях информация о тарифе «Мечта» публикуется  мелким шрифтом, т.е. эта информация носит формальный характер.

Опрос потребителей, проведенный ООО «ЧСС», не принимается во внимание, поскольку проведен без соблюдения методологии социальных опросов (л.д.6-11 т.1). Принято решение об осуществлении контррекламы (л.д.76 т.1), предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (л.д.77-78 т.2). Интересы ООО « ЧСС»  при рассмотрении дела представлены Смирновым Н.Е.(доверенность от 08.06.2006) и Курчановой О.В.(доверенность от 29.04.2006) (л.д.7 т.1).

Основанием для вынесения решения послужило обращение других операторов сотовой связи открытое акционерное общество « Мобильные телесистемы» (далее - ОАО «МТС»), закрытого акционерного общества « Уральский Джи Эс Эм» (далее - ЗАО «Уральский ДСМ»), открытого акционерного общества «Вымпел Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом»), открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» (далее ОАО « Уралсвязьинформ») с жалобами на недостоверную рекламу, размещаемую ООО «ЧСС», нарушающую правила конкуренции и затрагивающие  их права, приложены копии рекламных объявлений (л.д.35-50 т.1), сравнительный анализ размера тарифов (л.д.51-55 т.1).

Аналогичный спор рассмотрен Иркутским территориальным управлением антимонопольной службы (л.д. 59-63 т.1), экспертным заключением, данным Иркутским государственным лингвистическим университетом, установлено, что смысл рекламы выражается в том, что цены данной компании постоянно ниже, чем других компаний, поставляющих аналогичные услуги (л.д.65 т.1).

ООО « ЧСС»  представило документы:

-сравнительные расчеты тарифов, где сумма затрат по тарифу « Мечта» имеет наименьшую величину (л.д.12 т.1),

-заключение от 09.11.2006, данное гильдией лингвистов – экспертов по документационным и информационным спорам, где указано, что рекламная фраза «Теле - 2 всегда дешевле» не содержит указания на то, что цены на товары и услуги, распространяемые под торговой маркой «Теле - 2»,  в любое время однозначно ниже, чем у кого – либо из конкурентов, представляющих на рынке аналогичные услуги, признаки превосходства данной услуги над всеми товарами того же вида отсутствуют (л.д.81 т.3),

-доверенность № 45 от 29.04.2006, выданную юрисконсульту ООО «ЧСС» Курчановой  О.В. генеральным директором Швайбович  В.А.  для представления в государственных органах и арбитражном суде Челябинской области (л.д.5 т.1). Заявление в арбитражный суд подписано Курчановой  О.В. на основании этой доверенности (л.д.3 т.1). В дальнейшем заявитель отрицает выдачу этих доверенностей (л.д.85 т.3).

18.09.2006 Курчановой выдана доверенность № 37ю сроком до 31.12.2006 (л.д.82 т.1), Смирнову  Н.Е.- доверенность от 08.06.2006 (л.д.83 т.1). На всех доверенностях указан юридический адрес организации: г. Челябинск, ул. Кирова 161, почтовый адрес: г. Челябинск, ул. 8-ого Марта, 54.

В судебном заседании представитель ООО « ЧСС»  заявил ходатайство о приобщении к делу приказа об отзыве доверенностей. Суд отказал в удовлетворении ходатайства: не подтверждена невозможность представления доказательства в суд первой инстанции, где заявлялся довод об отсутствии полномочий представителей.

По ст. 2 Федерального закона № 108 фз от 18.07.1995 « О рекламе» реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний;

ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации;

Статья 7 закона устанавливает, что недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте; стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы. Недостоверная реклама не допускается.

По ст. 26 Закона федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает и пресекает факты ненадлежащей рекламы, допущенные юридическими и физическими лицами, направляет рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решений об осуществлении .

В ст. 30 закона указано, что рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Суд