Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2007 по делу n А76-16824/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А76-16824/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18 АП – 2745/2007

г. Челябинск

18 июня 2007 г.       Дело № А76-16824/2006-42-726/37-1158/5

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тремасовой-Зиновой М.В., судей Митичева О.П., Бояршиновой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Андреевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области  на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.03.2007 по делу № А76-16824/2006-42-726/37-1158/5 (судья Трапезникова Н.Г.), при участии: от  открытого акционерного общества  «ФНПЦ «Станкомаш» - Фалюшина В.И. (доверенность № 10/с от 09.01.2007), Комарова А.А. (доверенность № 04-07/12560 от 26.12.2006), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области – Истомина С.Ю. (доверенность № 04-07/12570 от 26.12.2006), Абдрахмановой Д.И. (доверенность № 04-07/12560 от 26.12.2006),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Федеральный научно-производственный центр «Станкомаш» (далее – заявитель, налогоплательщик, ОАО «ФНПЦ «Станкомаш», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения    № 6 от 22 июня 2006 г.  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области (далее – налоговый орган, заинтересованное лицо, инспекция).

Налоговый орган обратился в Арбитражный суд Челябинской области с встречным заявлением о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций в сумме  16 295 384,54 руб.

До принятия решения по существу спора обществом заявлены и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), удовлетворены ходатайства о дополнении и уточнении требований (т. 1, л.д. 76-77, т. 2, л.д. 127-128).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 марта 2007 г.  требования ОАО «ФНПЦ «Станкомаш» и встречные требования налогового органа были удовлетворены частично.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение Арбитражного суда Челябинской области, в удовлетворении требований заявителя отказать, встречные требования налогового органа удовлетворить в полном объеме.

В обоснование  доводов апелляционной жалобы налоговый орган сослался на то, что обществом неправомерно применена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, так как площадь зала обслуживания посетителей превышает 150 кв.м.  Протоколы осмотра помещений составлены в присутствии главного бухгалтера и заместителя главного бухгалтера, которые  являются представителями предприятия в силу своих должностных обязанностей, специальных познаний для замеров не требуется, а отсутствие понятых объясняется тем, что общество является режимно - пропускным объектом, вследствие чего привлечение незаинтересованных лиц (не работников предприятия) к участию в осмотре затруднительно.  Неправомерное применение  системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость в период с сентября по декабрь 2004 года. Налоговый орган также сослался на то, что обществом были неправомерно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, так как заявитель осуществлял как операции, подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащие обложению указанным налогом (операции по реализации векселей), при этом у него отсутствовал раздельный учет сумм налога по указанным операциям. Инспекция сослалась также на то, что ею правомерно, в соответствии со ст. 114 НК РФ, была увеличена сумма штрафа по ст. 123 НК РФ, так как после принятия решения о привлечении  общества к налоговой ответственности № 2 от 18.03.2004 заявитель вновь совершил налоговое правонарушение.

ОАО «ФНПЦ «Станкомаш» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно и просит апелляционную жалобу налогового органа оставить без удовлетворения, а решение суда первой инстанции – без изменения.

В обоснование доводов отзыва общество сослалось на то, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость произведены предприятием правомерно, так как налоговый орган ошибочно относит расчеты с использованием векселей к операциям по реализации векселей. Правомерность применения единого налога на вмененный доход обосновывается тем, что  фактическая площадь зала обслуживания посетителей в столовых завода после проведенной перепланировки менее 150 кв.м.  Нарушения, допущенные налоговым органом при проведении осмотров помещений и составлении протоколов осмотра, являются существенными, в связи с чем протоколы не соответствуют законодательству. Оснований для применения ст. 114 НК РФ не имелось, так как с момента вступления в законную силу предыдущего решения о взыскании налоговой санкции  прошло более двух лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ, с согласия сторон, законность и  обоснованность решения  арбитражного суда проверяется только в обжалуемой части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, в том числе НДС - за период с 01.09.2002  по 31.12.2004, единого налога на вмененный доход – за период с  01.07.2004. по 31.12.2004., налога на доходы физических лиц – за период с 21.10.2003 по 14.02.2006, о чем был составлен акт от 24.05.2006  № 6  (т.1, л.д. 12-100). По результатам рассмотрения акта проверки и возражений на него, представленных налогоплательщиком (приложение к делу № 2, л.д. 1-2), зам. руководителя налогового органа было вынесено решение № 6 от 22.06.2006  (т.1 л.д. 101-129) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за  совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого социального  налога  в виде штрафа в сумме  73 403, 03руб. и по ст. 123 НК РФ за невыполнение обязанностей налогового агента: по своевременному  удержанию и перечислению сумм налога на доходы физических лиц  в виде штрафа в сумме 4 684, 2 руб., по полному перечислению удержанного налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме  12 398 929,52 руб. по ст. 123, при наличии обстоятельств, отягчающих ответственность по п. 4 ст. 114 НК РФ, штраф увеличен на 100% и составил 2 527,4 руб. и 4 404 902,39 руб. (пункт 1 решения). Этим же решением  налогоплательщику было предложено уплатить неуплаченные (неполностью  уплаченные) налоги:  НДС  в сумме 194 690,15 руб., единый социальный налог  в сумме  367 015,12 руб., НДФЛ в сумме 105843776,51 руб. (п. 2.1 «б» решения) и пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе по единому социальному налогу   в сумме 83 304,1  руб., по налогу на доходы физических лиц  в сумме  13 925 716,48 руб.  (п.2.1 «в» решения).

Налогоплательщик  обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения налогового органа.

Налоговый орган обратился в арбитражный суд первой инстанции с встречным заявлением о взыскании налоговой санкции (т. 2, л.д. 43-69).

Принимая решение о частичном удовлетворении требований налогоплательщика, относящихся к вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, суд первой  инстанции правомерно исходил из того, что налогоплательщик не осуществлял операций по реализации ценных бумаг, в связи с чем правомерно предъявил к вычету суммы НДС по тем хозяйственным операциям, по которым в качестве средства платежа обществом были использованы векселя третьих лиц.

В соответствии с п.1  ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить  общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные  статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Согласно п.1 ст. 172 НК РФ  налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. В  соответствии с п.2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретаемые им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (в редакции, действовавшей до 01.01.2006). В соответствии с Постановлением  Конституционного суда  РФ  от  20.02.2001    № 3-П под фактически уплаченными поставщиком суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты в форме отчуждения имущества. «Обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком  за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету  сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг)» (Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004  № 169-О).

Векселя третьих лиц были переданы заявителем своим контрагентам в счет оплаты товаров. По указанным операциям налогоплательщиком, в соответствии с налоговым Кодексом РФ, был исчислен  и предъявлен к вычету в сентябре-декабре 2004 года налог на добавленную стоимость. Доводы налогового органа о том, что обществом были совершены хозяйственные операции по реализации векселей, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, характеру договоров и действительной воле сторон. Апелляционный суд принимает во внимание и  то обстоятельство, что налоговый орган не доказал наличия обстоятельств, которые в соответствии с Налоговым кодексом РФ являются основаниями для юридической переквалификации сделок, совершенных обществом.

Из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что основанием для доначисления ЕНВД за проверяемый период послужили выводы инспекции об отсутствии у общества обязанности по уплате ЕНВД и представлению соответствующей отчетности в указанный период в связи с тем, что площадь залов обслуживания посетителей в принадлежащих обществу помещениях (заводских столовых),  где им оказываются услуги общественного питания, составляет, по мнению инспекции, более 150 кв.м.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности факта использования налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания площади менее 150 кв. м. и, соответственно, наличия у него права уплачивать ЕНВД по этому виду предпринимательской деятельности.

Согласно п. 2 ст. 346.26 Кодекса оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту, подлежит обложению ЕНВД.

В силу п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Согласно ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом было установлено, что площадь залов обслуживания посетителей в помещениях столовых составляет менее 150 кв.м., что подтверждается планировками на выделение обеденной зоны путем установки перегородок в виде ажурных решеток, приказами руководителя общества (т. 1, л.д. 150), пояснениями  представителей налогоплательщика, справкой о торговых площадях (т. 1, л.д. 151).

Налоговый орган в опровержение доводов общества ссылается на протоколы осмотра помещений от 13-19 апреля 2006 года (т. 1, л.д. 140-149).

В силу п. 2, 3 ст. 92 Кодекса осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что осмотр принадлежащих предприятию помещений проводился без участия уполномоченных представителей общества,  и лиц, привлеченных в качестве понятых.  Протоколы осмотра, составленные с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации, в силу положений статей 63, 68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы при рассмотрении настоящего дела. Других доказательств того, что площадь каждого зала обслуживания превышает 150 кв.м., налоговый орган суду не представил. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения в части, относящейся к обоснованности применения