Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2008 по делу n А47-3525/2006. Изменить решение

заработной платы, выплачиваемой ИП Плотником Д.В., Наякфовой Н.Н., составлял 2.500 рублей (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16, протокол допроса свидетеля от 04.08.2005 № 86, т. 2, л. д. 52). Налоговым органом сделан вывод о том, что ИП Плотником Д.В. «…занижена налоговая база при исчислении налога на доходы, удержанного с заработной платы наемных работников на 6000руб. В результате сумма неудержанного налога с заработной платы наемных работников составила 520руб.» (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16).

Удовлетворяя в данной части, требования ИП Плотника Д.В., арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом вменяемого заявителю, налогового правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, а потому, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.

В силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговый орган. Нормы аналогичного характера закреплены в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действительно, согласно протоколу допроса свидетеля Наякфовой Натальи Константиновны от 04.08.2005 № 86 (при этом, как отмечено выше, в решении налогового органа, имеется ссылка на показания свидетеля Наякфовой Н.Н., также зафиксированных в протоколе допроса свидетеля от 04.08.2005 № 86, в связи с чем, не представляется однозначно установить, на показания какого именно, свидетеля, ссылается в обоснование своих доводов, Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга), Наякфова Наталья Константиновна дала показания на предмет того, что работает в качестве продавца у ИП Плотника Д.В. с ноября 2004 года, «Получаю заработную плату в размере 3000 руб. Заработная плата меня устраивает. Претензий к индивидуальному предпринимателю Плотнику Д.В. не имею» (т. 2, л. д. 52).

Между тем, данный протокол допроса свидетеля не может свидетельствовать об установлении заинтересованным лицом каких-либо обстоятельств, касающихся выплаты заработной платы ИП Плотником Д.В., указанному физическому лицу.

Должностное лицо налогового органа не удосужилось задать свидетелю Наякфовой Н.К. вопрос, на предмет несоответствия сведений, сообщенных ею о выплачиваемой ИП Плотником Д.В., заработной плате, данным расчетно-платежных ведомостей за 2004 год, равно как, не были выяснены обстоятельства, свидетельствующие о выплате части заработной платы «в конверте», «черным налом» и т.п.

Между тем, выяснение этих вопросов являлось кардинально важным, поскольку в данном случае, налоговый орган не предпринял попыток устранения сомнений и противоречий, истолковываемых, как отмечено выше, в пользу лица, привлекаемого к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не исключен при этом, и тот факт, что допрашиваемое физическое лицо могло допустить ошибку при сообщении сведений о полученной ею в 2004 году, заработной плате. Данное обстоятельство проверяющим должностным лицом, также не выяснено. Также не выяснялся вопрос о том, когда именно, Наякфовой Н.Н. ИП Плотником Д.В. стала выплачиваться заработная плата в размере 3.000 рублей.    

При этом допрошенные в качестве свидетелей иные работники ИП Плотника Д.В. – Вертнякова Т.В., Кильдиярова Г.К. (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16, протоколы допроса свидетелей, т. 2, л. д. 51, 53) подтвердили соответствие размера получаемой ими заработной платы, фактически отраженным в расчетно-платежных ведомостях, сведениям.    

Ссылки налогового органа в связи с этим, на определение налоговых обязательств ИП Плотника Д.В., с применением положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, являются неуместными.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, не имеется.

Основанием для доначисления ИП Плотнику Д.В., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за соответствующие налоговые периоды 2003 – 2004 гг., за 1 и 2 кварталы 2005 г. в сумме 103.163 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 23.966 руб. 28 коп. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 20.632 руб. 60 коп., послужили выводы Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга о нарушении налогоплательщиком ст. ст. 2, 4, 5, 6 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (далее – Закон Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ), ст. 346.31 Налогового кодекса Российской Федерации. Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения приведено заинтересованным лицом в п. 2.3 решения от 27.12.2005 № 13-16/93173 (стр. 3 – 7, т. 1, л. д. 11 – 14). При этом в качестве документа, обосновывающего расчет налоговых обязательств ИП Плотника Д.В. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, взят протокол осмотра торгового зала помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2 от 04.08.2005 № 77, согласно которому, площадь торгового зала определена проверяющими должностными лицами, в размере 58,8 кв. м. Представленные ИП Плотником Д.В., договоры аренды части площадей торгового зала, заключенные между ИП Плотником Д.В. (арендодателем) и иными субъектами предпринимательской деятельности – ООО «Застава» (от 03.01.2003), ИП Максимовым А.Р. (от 16.12.2003), были не приняты Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в качестве доказательств фактического использования заявителем площадей торгового зала в целях осуществления предпринимательской деятельности, подпадающей под налогообложение с применением специального режима налогообложения (ЕНВД), по причине сообщения ИП Максимовым А.Р. сведений о том, что им никогда не арендовались торговые площади у налогоплательщика-заявителя, а также в связи с отсутствием возможности установления фактического места нахождения ООО «Застава».

Отказывая в данной части, в удовлетворении требований, заявленных ИП Плотником Д.В., арбитражный суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, а также указал на то, что ИП Плотник Д.В., не доказал факт передачи части площадей торгового зала в аренду иным субъектам предпринимательской деятельности, в спорные налоговые периоды.

С выводами арбитражного суда первой инстанции в данной части, нельзя согласиться.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;  площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Условия аналогичного характера содержались в ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ.

В материалах дела имеется протокол осмотра (обследования) от 04.08.2005 № 77 «торговой точки по адр. г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2 маг. «Оникс» (т. 2, л. д. 25) и приложение к протоколу – «схема торговой точки индивидуального предпринимателя Плотника Д.В., расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина 13/2 в м-не «Оникс» (т. 2, л. д. 26).

В протоколе осмотра указано, что «торговая точка представляет собой стационарную торговую сеть с учетом торговой площади. Торговый зал площадью 58,8 кв.м. (8,4 х 7 = 58,8 кв.м.). В ходе осмотра осуществлялся замер торговой точки» (т. 2, л. д. 25, оборотная сторона).

В силу условий п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый орган в данном случае не учел тот факт, что отношения, связанные с использованием ИП Плотником Д.В., помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, не могут рассматриваться в статике; данные отношения следует рассматривать в динамике их развития, а потому, сам по себе, протокол осмотра помещения, занимаемого магазином «Оникс», по состоянию на 04.08.2005, не может предоставить реальную картину о фактическом использовании данного помещения и его специальном оборудовании в периоды  1 - 4 кварталы 2003 года, 1 – 4 кварталы 2004 года, 1 – 2 кварталы 2005 года.

Помимо изложенного, не представляется возможным определить способ «замера торговой точки» должностным лицом налогового органа, и применявшиеся при этом, спецсредства (рулетка, линейка и т.п.), а следовательно, не представляется возможным определить погрешность при проведенном замере площади торгового зала.

Между тем, обстоятельств, препятствовавших должностным лицам налогового органа определить площадь торгового зала с помощью имеющихся у ИП Плотника Д.В., правоустанавливающих документов, не имелось, равно как, отсутствуют основания полагать о том, что заявитель препятствовал налоговому органу в получении соответствующих документов (к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление инвентаризационных и правоустанавливающих документов, ИП Плотник Д.В., не привлекался).

Согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 56-00 № 316053, выданного 25.03.2002 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области,  Плотник Д.В. является собственником одноэтажного здания универсального магазина, литер Б, общей площадью 173,6 кв. м., расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, дом № 13/2 (условный номер 56-01/00-23/2002-173), при этом в качестве основания регистрации права собственности Плотника Д.В. на указанный объект недвижимого имущества, в данном свидетельстве фигурирует договор от 25.06.2001 и соглашение к нему от 14.09.2001 (т. 1, л. д. 96).

Как отмечено выше, данное свидетельство выдано заявителю 25.03.2002, поэтому доводы налогового органа, указанные в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика – о том, что договоры аренды части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, составлены между ИП Плотником Д.В. и ИП Максимовым А.Р. (16.12.2002), и ООО «Застава» (03.01.2003), ранее даты получения Плотником Д.В. свидетельства о регистрации права («арендодатель не мог указать в договорах аренды номер и дату свидетельства о праве до того, как сама запись о праве была совершена уполномоченным государственным органом», - т. 4, л. д. 145), основаны на поверхностном исследовании Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, материалов налоговой проверки, так как фактически, в договорах, составленных между ИП Плотником Д.В. и вышеозначенными субъектами предпринимательской деятельности, допущена опечатка в части указания года выдачи свидетельства о государственной регистрации права (указана дата «25 марта 2003г.», тогда как следовало указать дату выдачи свидетельства о государственной регистрации права 25.03.2002).

Договоры аренды имеются в материалах дела (т. 2, л. д. 1 – 4).

Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга обращалась в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к ИП Плотнику Д.В. и ИП Максимову А.Р. о признании недействительными договоров аренды. Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 17 января 2007 года по делу № А47-6998/2006-10гк (т. 3, л. д. 130 – 132), в иске налоговому органу отказано. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 года по этому же делу (т. 3, л. д. 133 – 136), решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга – без удовлетворения. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решение арбитражного суда первой инстанции, указал на то, что договоры от 16.12.2002 с ИП Максимовым А.Р. и от 03.01.2003 с ООО «Застава», являются незаключенными в связи с несогласованностью предметов договоров (ч. 1 ст. 432, ч. 3 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ИП Максимов А.Р., в свою очередь, отрицал наличие фактических финансово-хозяйственных отношений с ИП Плотником Д.В. (т. 2, л. д. 8), а место нахождения общества с ограниченной ответственностью «Застава», налоговому органу определить не удалось, в связи с отсутствием в договоре, составленным между ИП Плотником Д.В. и данным юридическим лицом, сведений об идентификационном номере налогоплательщика – юридического лица.

Тем не менее, данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что налоговый орган обоснованно определил налоговые обязательства заявителя.

Налоговый орган не воспользовался правом допросить в качестве свидетелей, работников ИП Плотника Д.В. на предмет установления фактических обстоятельств использования спорных торговых площадей, равно как, ограничился представленными ИП Максимовым А.Р., письменными пояснениями на предмет отсутствия фактических финансово-хозяйственных взаимоотношений с ИП Плотником Д.В., не предпринимая попыток проведения встречной налоговой проверки, в отношении данного налогоплательщика (в том числе путем исследования налоговых деклараций данного субъекта предпринимательской деятельности, документов, свидетельствующих об уплате сумм налогов ИП Максимовым А.Р.), а самым основным упущением проверяющих должностных лиц,