Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2008 по делу n А60-14088/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет  0,20156  Гкал/час., из них:  а) на отопление 0,186 Гкал/час при Т.н.в. = - 37 градусов С, б) на горячее водоснабжение 0,01556Гкал/час (с учетом  уточнения истцом условий договора в порядке ст.49 АПК РФ - л.д.128,129).

     Исходя из того, что  ответчиком сделан более точный расчет при определении количества тепловой энергии на отопление, подпункт «а» п.1.2. проекта договора подлежит принятию в редакции ответчика, подпункт  «б» п.1.2. проекта договора – в редакции истца.

    Таким образом,    п.1.2. договора подлежит принятию в следующей редакции: ««Стороны пришли к соглашению о том, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,20171 Гкал/час,  из них: а) на отопление 0,18615 Гкал/час при Т.н.в. = -37градусов С, в) на горячее водоснабжение - 0, 01556 Гкал\час».

     Пункт 1.3  договора  ответчик предлагает принять в следующей редакции: «Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет 5180,8 тонн (ориентировочно за год)». В протоколе урегулирования разногласий ответчик указал другое количество ХОВ – 4799,55тн (ориентировочно за год, л.д.47). При этом расчет количества ХОВ сделан исходя из количества умывальников и моек и нормы расхода  соответственно 40л в час и 60л в час.

     Истец при определении  количества ХОВ исходит из  количества детей и сотрудников детского сада (согласно справке истца по состоянию на 01.01.2007г.   списочный состав детей- 150 человек,  сотрудников - 44 человека), количества рабочих дней в году. По расчету истца,  сделанному исходя из  того, что количество рабочих дней в году составляет 239,  годовое количество ХОВ составит 2793,24куб.м (л.д.40, 128). Поскольку  количество рабочих дней в 2007г. составляет 249 дней, то  годовое количество ХОВ  исходя из количественного состава детей и сотрудников и нормы потребления, указанной в Приложении № 3 СНиП 2.04.01-85 (35л в сутки),  составит  2910,11куб.м. в год.

    Соответственно, п.1.3. договора  подлежит принятию в следующей редакции: «Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет  2910,11 тонн в год  с равномерным распределением по месяцам».

     В соответствии с п.2.2.4. договора энергоснабжающая организация имеет право  расторгнуть договор с абонентом при неоднократном нарушении сроков оплаты тепловой энергии. В обоснование предложенной  редакции  данного пункта договора ответчик ссылается на  абзац 2 ч.1 ст.546 ГК РФ.

     Настаивая на исключении данного пункта из условий договора,  истец  обоснованно ссылается на то, что  одностороннее расторжение договора энергоснабжения со стороны энергоснабжающей организации действующим законодательством не предусмотрено.

     В соответствии с абзацем 2 ч.1 ст.546 ГК РФ  энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст.523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.  В соответствии с п. 3 ст.523 ГК РФ  нарушение договора покупателем предполагается существенным, в том  числе,  в случае неоднократного нарушения сроков оплаты.

     Вместе с тем, для договоров энергоснабжения характерны постоянная подача и постоянное использование теплоэнергии, невозможность замены организации, передающей  теплоэнергию. Кроме того, следует принять во внимание, что теплоэнергия подается в детское дошкольное учреждение, прекращение подачи теплоэнергии в которое  может привести к опасности для жизни детей.  При таких обстоятельствах односторонний отказ энергоснабжающей организации от договора  будет противоречить   Постановлению Правительства РФ от 05.01.1998г. № 1, утвердившего Порядок прекращения или ограничения подачи  электрической и тепловой энергии и газа организациям- потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов,  п.2 и п.3 ст.546 ГК РФ. Ответчик о необходимости соблюдения указанного выше Порядка не упоминает. С учетом изложенного,   предложенная  им редакция п.2.2.4.    не может быть принята, как противоречащая требованиям закона. Иной редакции п.2.2.4. ответчик не предложил. На основании изложенного п.2.2.4. договора подлежит исключению из договора.

     В соответствии с подпунктом  «б» п.3.1.3. договора в редакции ответчика :  максимальный водоразбор из тепловой сети  не более 0,5803куб.м/час (в редакции протокола урегулирования разногласий-).

     Истец просит принять  подпункт  «б» п.3.1.3. договора в следующей редакции: максимальный водоразбор из тепловой сети не более 1,1687 куб.м. в час»; подпункт «в» просит исключить, т.к. нет приборов учета.

     Поскольку  при определении количества ХОВ принята методика расчета количества ХОВ, предложенная истцом, то подпункт «б» п.3.1.3. договора подлежит принятию в редакции истца.     Подпункт «в» п 3.1.3. подлежит исключению из договора, т.к. истец не располагает приборами учета, позволяющими следить за температурой возвращаемой воды.

     В соответствии с п.3.1.18 абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел.2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети  вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту, и своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток.

     Истец просит  исключить из текста данного пункта  предложения со слов: «срочно пронимать меры к устранению повреждения…»,  мотивируя тем, что не имеет для этого технических возможностей.

     По мнению ответчика,  принятие данного пункта в редакции истца означает неправильную эксплуатацию теплового оборудования и нарушение Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

     В соответствии с п.1.7.  Правил  технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 24.03.2003г. № 115, ответственность за выполнение данных  Правил, устанавливающих требования по технической эксплуатации тепловых энергоустановок, несет руководитель организации, являющийся собственником  тепловых энергоустановок,  или технический руководитель, на которого возложена эксплуатационная ответственность за тепловые энергоустановки в соответствии с законодательством РФ.

     Истец не представил доказательств того, что ответственность  за выполнение требований Правил по технической эксплуатации тепловых энергоустановок несет в соответствии с действующим законодательством  какое-либо лицо. Поэтому,  исходя из положений п.1.7 Правил,   а также п.1,3 ст.543 ГК РФ  следует признать обоснованной   следующую редакцию  п.3.1.18: «Абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел.2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети  вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту».  Вместе с тем, возложение на истца обязанности  своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток действующим законодательством не предусмотрено, в то время как ответчик, являющийся  специализированной  организаций  располагает большими силами для  срочного аварийного ремонта.

     Истец в протоколе разногласий предложил исключить п.3.1.27, 3.1.28 договора, т.к. они не касаются отношений истца и ответчика. Указанные в них обязательства возникают у истца перед третьим лицом, поэтому сторона их нарушившая будет нести  ответственность перед третьим лицом, а не перед ответчиком.     В протоколе урегулирования разногласий  ответчик согласился исключить их из договора. С учетом изложенного указанные пункты договора подлежат исключению из договора.

     Истец предложил дополнить договор пунктом 3.2.7 в следующей редакции: «Контролировать количество и качество отпускаемой тепловой энергии и горячей воды. Применять к энергоснабжающей организации штрафные санкции за нарушение договорных условий по количеству и качеству тепловой энергии и режиму ее отпуска, а также горячей воды в установленном законодательством порядке».

     Ответчик в протоколе разногласий указал о принятии данного пункта договора в редакции энергоснабжающей организации. Свою редакцию данного пункта договора ответчик не указал.

     В ходатайстве  от 02.10.2007г. исх. № 01-30/717 истец   просит исключить данный пункт  из договора (л.д.128),  вместе с тем в апелляционной жалобе истец указал на непринятие судом решения по данному пункту договора.

     Право истца контролировать количество и качество подаваемой тепловой энергии и горячей воды не противоречит положениям п.1 ст.541, п.1 ст.542 ГК РФ, поэтому п. 3.2.7.  договора подлежит принятию в следующей редакции: «Контролировать количество и качество отпускаемой тепловой энергии и горячей воды». Условие о применении к энергоснабжающей организации штрафных санкций  включению в редакцию данного пункта договора не подлежит, т.к. истец не конкретизировал  его.

     В соответствии с  редакцией п.4.3. договора, предложенного ответчиком, при отсутствии  коммерческого узла учета тепловой энергии или выходе его из строя на период более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет, а также при несоблюдении абонентом установленных настоящим договором сроков представления среднесуточных показаний приборов учета в  энергоснабжающую организацию, количество отпущенной тепловой энергии определяется в следующем порядке:

    а) на основании показаний приборов учета, установленных на источнике теплоты - пропорционально расчетному теплопотреблению (с учетом отключения систем  теплопотребления в платежный период, подтвержденного двусторонним актом с представителем ЭСО). Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется  на фактическую температуру наружного воздуха. Продолжительность работы систем вентиляции при отсутствии автоматического регулирования обеспечивающих  минимальный расход теплоносителя на калориферы при отключенных состояниях вентиляторов, принимается 16 часам в сутки;

     б) при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно «Методике  определения количеств  тепловой энергии и теплоносителя в водяных  системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000», утвержденной Приказом Госстроя России  от 06.05.2000г. № 105».

     Истец просит принять п.4.3. договора в следующей редакции: «При выходе из строя приборов учета на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет количество отпущенной тепловой энергии определяется на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. При  отсутствии приборов учета или выходе их из строя на период более 15 суток количество потребленной тепловой энергии принимается сторонами в соответствии с расчетными величинами, указанными в приложениях №№ 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха от среднестатистической за последние  10 лет по Нижнетуринскому району: январь -17,3градусов С, февраль -15,1 градусов С, март -7,7 градусов С, апрель +2,3 градуса С, май+8,9 градусов С, октябрь +0,5 градуса С, ноябрь-8,3градуса С, декабрь-15,9градусов С. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются. Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами».

     Редакция первого предложения п.4.3. договора в редакции истца соответствует п.9.8  Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995г. № Вк-4936, поэтому подлежит принятию в редакции истца.

     Доводы ответчика о том, что предлагаемая истцом редакция подпункта «а» п.4.3. договора заменяет собой подпункт «б», предусматривающий определение количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета, являются необоснованными, т.к.  в подпункте «а»  определено, каким образом определяется количество теплоэнергии и теплоносителя при выходе из строя  приборов учета, т.е.  изложена другая ситуация, чем в подпункте «б» (отсутствие приборов учета).

     Редакция данного пункта договора в части  определения количества потребленной тепловой энергии без приборов учета подлежит  принятию в редакции ответчика с дополнением о том, что количество теплоэнергии определяется  пропорционально расчетных величин, указанных в приложениях №№ 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Поскольку предложенная ответчиком  редакция данного пункта договора в  указанной части   не противоречит  разделу 6 Методики  определения количеств  тепловой энергии и теплоносителя в водяных  системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, то она принимается в редакции ответчика.

     Доводы истца о том, что согласованное расчетным путем количество тепловой энергии, указанное в п.1.1. договора (Приложения №№ 1.1. и 1.2. к договору), включает в себя все возможное теплопотребление со стороны абонента,   в том числе потери, не могут быть приняты во внимание, т.к. из приведенных истцом расчетов не следует, что в общее количество потребленной  истцом теплоэнергии включены потери на сетях абонента,  предусмотренные  вышеуказанной Методикой.

     Согласно п.10  Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. № 20-э/2,  тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают следующие слагаемые: 1) стоимость тепловой энергии (мощности); 2) стоимость услуг по передаче тепловой энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям (далее – Методические указания). Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии устанавливаются региональными органами в соответствии с настоящими Методическими указаниями  (п.5.3.2.  Методических указаний).

     В соответствии с п.61.2 Методических указаний в составе материальных расходов при определении тарифов  учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат  и технически неизбежных  потерь ресурсов: тепловые потери  через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей;  потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат,