Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2013 по делу n А60-39607/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в обоснование своих доводов на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N146 судом первой инстанции исследованы и обоснованно отклонены.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 оказание услуг по открытию счета при кредитовании является законным при соблюдении двух условий: 1) возможности свободного выражения согласия и отказа от услуг; 2) открытие счета и проведение операций без взимания платы.

Обществом не соблюдены данные условия, в связи с чем, допущено нарушение прав потребителей.

Таким образом, отсутствие права свободного выбора и получения кредита без оказания дополнительных услуг противоречит ч. 2 ст. 16, ст. 37 Закона о защите прав потребителей.

Согласно ст. 37 Закона о защите прав потребителей, которой установлено, что при использовании наличной формы расчетов оплата оказанных услуг производится путем внесения наличных денежных средств в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию, либо в кассу коммерческой организации, не являющейся кредитной организацией и имеющей право принимать плату за оказанные услуги; обязательства потребителя перед исполнителем по оплате оказанных услуг (выполненных работ) считаются исполненными с момента внесения наличных денежных средств соответственно в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию, либо в кассу коммерческой организации.

В нарушение вышеуказанных положений ст. 37 Закона банк, обусловив кредитование открытием счета, предусмотрел, что денежные средства, внесенные заемщиком, зачисляются на банковский счет клиента и после этого списываются банком для погашения кредита. Обязательство считается исполненным гражданином с момента списания денежных средств с банковского счета клиента, в случаях, когда исполнение обязательств заемщиком осуществляется наличными денежными средствами через кассу банка или иные коммерческие организации.

Положения кредитных договоров, касающиеся даты признания обязательств заемщика исполненными с момента списания денежных средств со счета заемщика, также не соответствуют положениям ст. 37 Закона о защите прав потребителей.

В силу ст. 9, гл. 4 Федерального закона от 27.07.2006 N152-ФЗ «О персональных данных», ст. 388, ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности банк должен обеспечить сохранность персональных данных клиента и не осуществлять распространение сведений без его согласия.

Соответственно, банк должен предоставить гражданину право выбора на согласие или отказ от передачи персональных сведений третьим лицам, а также обработки персональных данных в течение 10 лет после прекращения договоров.

В нарушение данной нормы условие п. 4 (стр.2) заявления изложено таким образом, что у гражданина отсутствует возможность выражения согласия или отказа от передачи персональных сведений третьим лицам, а также обработки персональных данных в течение 10 лет после прекращения договоров.

Факт подписания клиентом заявления, на который ссылается заявитель, не является надлежащим доказательством предоставления гражданину возможности на выражение согласия или отказа от предоставления сведений о клиенте третьим лицам. Условия заявления разработано банком таким образом, что отсутствует свобода выбора.

Кроме того, в ходе проверки административным органом выявлено, что в действительности условия кредитного договора банком выданы не были.

В пункте 5 описательной части предписания установлено нарушение ст. 7 Закона о защите прав потребителей, выявленное в условиях банка, предусматривающих направление банковской карты, ПИН, Тарифов посредством почтовой связи.

Апелляционный суд соглашается с такой квалификацией нарушения, поскольку потребителю не предоставлено право выбора способа получения карты (при заключении договора получить карту лично в руки или получить ее по почте).

Кроме того, согласно п. 1.14. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, утвержденным ЦБ РФ 24.12.2004 N 266-П, при выдаче платежной карты кредитная организация обязана идентифицировать ее держателя в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» в порядке, установленном Положением Банка России от 19.08.2004 N262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Из ст. 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» следует, что при идентификации физических лиц выясняется фамилия, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

В силу п. 3.1. Положения Банка России от 19.08.2004 N262-П идентификация физического лица может проводиться на основании документа, удостоверяющего личность, упрощенная идентификация физического лица предполагает установление фамилии, имени и (если иное не вытекает из закона или национального обычая) отчества, реквизитов документа, удостоверяющего личность клиента.

Таким образом, установлен порядок, согласно которому карта подлежит выдачи клиенту при проверке документа, удостоверяющего личность (паспорт). Возможность направления банковской карты по почтовой связи законодательством не предусмотрена.

Более того, направление карты, ПИН, Тарифов простыми отправлениями не исключает получение их третьими лицами, что нарушает установленное ст. 7 Закона о защите прав потребителей право потребителя на безопасность услуги.

Также предлагаемые банком условия создают опасность для потребителя в случае неполучения им карты и/или ПИН (в результате неправомерных действий третьих лиц или задержки доставки почты) просрочить график погашения задолженности, что также приведет к неблагоприятным последствиям для него.

Ссылки заявителя о возможность получения потребителем карты, ПИН, тарифов иным способом несостоятельны, поскольку формулировка условий договора не предоставляет права выбора передачи данных иным образом.

 Также управлением в п. 6 предписания указано на неосновательное включение в п. 2.2 заявления (стр.4) платы за операцию получения наличных денежных средств с использованием карты за счет собственных средств в банкоматах и ПВН Банка - 5%, т.е. взимание в нарушение ч. 1 ст. 819 ГК РФ комиссии за получение кредита наличных денежных средств. По кредитному договору заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

В силу ч. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Поскольку получение кредита является составной частью процесса кредитования, затраты организации по предоставлению кредита наличными через кассу или ПВН Банка должны учитываться при расчете процентной ставки по кредиту. Взимание комиссий при получении заемщиком кредита законодательством не предусмотрено и препятствует надлежащей реализации прав потребителя финансовой услуги на получение кредита и распоряжение собственными денежными средствами на счете (ст. 819, ст. 858 ГК РФ).

Судом правильно применена ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, оснований для переоценки выводов суда в данной части не имеется.

Из содержания п. 2.10, п. 2.15, п. 9.3., п. 9.4., п. 8.1.11 Правил выпуска и обслуживания банковских карт общества следует, что риски, связанные с несанкционированным доступом третьих лиц к денежным средствам клиента и получения конфиденциальных сведений, банк возложил на клиента, при этом, банк не несет ответственности перед клиентом за действия третьих лиц, ненадлежащее оказание услуг.

В соответствии со ст.ст. 845, 847, 854, 857 ГК РФ, ст. 7, ст. 29 Закона о защите прав потребителей исполнитель должен надлежащим образом оказывать услуги по обслуживанию банковского счета и проведению операций с денежными средствами, размещенными на счете; проводить операции только по распоряжению клиента Банка или лица, уполномоченного клиентом Банка; обеспечивать безопасность услуги, сохранность персональных данных и сведений, отнесенных к банковской тайне. За ненадлежащее оказание услуг, не обеспечение их безопасности исполнитель должен нести ответственность.

Исполнитель освобождается от ответственности за неисполнение обязательств или за ненадлежащее исполнение обязательств, если докажет, что неисполнение обязательств или их ненадлежащее исполнение произошло вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом (п. 4 ст. 13 Закона о защите прав потребителей).

Согласно п. 8.1.6. Правил выпуска и обслуживания банковских карт ОАО «ОТП Банк» предусмотрена обязанность клиента возместить банку суммы штрафов, предъявленных Платежной системой Банку.

Право наложения на потребителя обязанности по оплате штрафов, предъявленных банку третьими лицами, законом не предусмотрено.

В случае нарушения клиентом обязательства, банк может предъявить к гражданину требования о расторжении договора, уплате процентов по ст. 811, ст. 395, ст. 851 ГК РФ. Также банк может предъявить гражданину требование о возмещении убытков при наличии подтверждающих доказательств (ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, распределение ответственности и наличие оснований для освобождения от ответственности банка подлежит исследованию в каждом случае. Вышеизложенные условия договора о карте ущемляют права потребителей.

В п. 6.4. Правил выпуска и обслуживания банковских карт ОАО «ОТП Банк» предусмотрено, что при наличии у клиента претензии по содержанию выписки клиент обязан направить данные претензии банку в течение 30 календарных дней со дня ее направления клиенту.

Данное условие ущемляет права потребителей на обращение с претензией (требованием) в любое время на основании ст.ст. 12, 14, 28, 29 Закона о защите прав потребителей, поскольку Клиент может не получить выписки в течение 30 календарных дней со дня ее направления банком по почтовой связи и не успеть реализовать законное право на предъявление требований (претензий).

Кроме того, предъявление претензий в Банк является правом, а не обязанностью потребителя.

В нарушение ст. 12, ст. 28, ст. 29 Закона о защите прав потребителей в п. 2.13, п. 10.3. Правил выпуска и обслуживания банковских карт ОАО «ОТП Банк» предусмотрено, что при расторжении Договора все ранее произведенные Клиентом платежи и комиссии возврату не подлежат. Расчет между сторонами при расторжении Договора осуществляется в зависимости от оснований прекращения обязательства.

Согласно п. 1 ст. 859, п. 2 ст. 810 ГК РФ, ст. 32 Закона о защите прав потребителей договор банковского счета, в том числе с обслуживанием карты и кредитованием, может быть расторгнут потребителем в любое время. При этом с гражданина подлежит удержанию плата только за период оказания услуг.

В случае если расторжения договора произошло по причине ненадлежащего оказания услуг, потребитель имеет право требовать возврата уплаченных за услугу денежных средств (ст. 12, ст. 28, ст. 29 Закона о защите прав потребителей).

В пункте 10 описательной части предписания признаны нарушающими условия п. 2.13. Правил дистанционного банковского обслуживания физических лиц посредствам системы «ОТПдирект» в ОАО «ОТП Банк», предусматривающие право Банка в одностороннем порядке изменять Правила и/или Тарифы, пи этом, Банк размещает информацию об изменениях на стендах по месту нахождения Банка и его подразделений, путем размещения новых Правил и/или Тарифов в сети «Интернет» на сайте Банка; Клиент обязан самостоятельно отслеживать изменения в Правилах и/или Тарифах.

Пунктом 1 ст. 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законами и иными нормативными актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом (п. 4 ст. 421 Кодекса).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 Кодекса).

Исходя из толкования данной нормы в отношениях с потребителем возможность лица, оказывающего услуги, в одностороннем порядке изменить условие обязательства, равно как и отказаться от дальнейшего исполнения договора должна быть предусмотрена исключительно законодательным актом.

Согласно ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и(или) порядок их определения, процентные ставки по вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами - индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом.

Применительно к правоотношениям с участием потребителей право банка в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе в случае нарушения заемщиком обязательств по договору, вышеприведенной нормой не предусмотрено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что изменение договора с потребителем возможно по соглашению сторон или в судебном порядке (ст. 450, 452 ГК РФ).

В случаях, когда банк направляет гражданам извещения об изменении договора, размещает сведения (предложения) на стендах в операционных залах и на сайте банка, условия вступают в силу при ознакомлении, проставлении подписи на документе, подтверждающее соответствующее согласие клиента. Если согласие не достигнуто, банк вправе обратиться с односторонним требованием в суд об изменении или расторжении договора.

Обязанность по доведению до потребителя информации об условиях оказания услуг возложена на исполнителя (ст. 10 Закона о защите прав потребителей).

Ссылки апеллятора на положения п. 2 ст. 328 ГК РФ несостоятельны, данная норма не содержит случаев, позволяющих в одностороннем порядке изменить