Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2007 по делу n А50-10247/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7984/2007-АК

г. Пермь

29 ноября 2007 года                                                             Дело № А50-10247/2007

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Мещеряковой Т.И.,

судей                                   Ясиковой Е.Ю.,

                                             Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Виват - трейд»: Ким Г.Р. (паспорт серии 5707 №058841, доверенность от 09.08.2007г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В. (паспорт серии 5704 №230901, доверенность от 25.04.2007г.),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Виват - трейд»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 28 сентября 2007 года по делу № А50-10247/2007,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Виват - трейд»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными ненормативных актов

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Виват - трейд» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 03.07.2007г. №173-07-р, в соответствии с которым реклама алкогольной продукции, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 03.07.2007г. №173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение и толкование судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

В обоснование жалобы обществом указано  на то, что акт №27-09 не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку составлен без учета требований ст. 27.8 КоАП РФ, поскольку производство по делу о нарушении законодательства о рекламе должно обеспечиваться мерами, предусмотренными КоАП РФ; оконные проемы, витрины не являются конструктивными элементами зданий, бумажный рекламный плакат, прикрепленный к окну при помощи скотча не является рекламной конструкцией, в связи с чем размещение рекламы алкогольной продукции в данном случае не нарушает законодательство о рекламе; судом первой инстанции не учтено, что общество не является рекламораспространителем размещенной рекламы, поскольку им не осуществляется реализация алкогольной продукции,  окна, в которых была размещена реклама не находятся во владении общества.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден, в связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты управления являются незаконными.

Антимонопольный орган с жалобой общества не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что ссылки общества на обязательность соблюдения требований, установленных КоАП РФ, при проведении проверок соблюдения законодательства о рекламе, основаны на неправильном толковании норм материального права, так же указывает на то, что реклама, распространяемая обществом была обращена неопределенному кругу лиц, то есть являлась наружной рекламой, при размещении которой не соблюдены установленные законом ограничения, при этом тот факт, реализовывается ли обществом рекламируемая продукция не имеет значения, поскольку участником общества, а так же ООО «Норман» (осуществляющим торговлю в том же магазине) и ООО «Торговая компания «Виват» (являющимся арендодателем торговых площадей) является одно физическое лицо, управление считает, что рекламная политика данной группы лиц распространяется, в том числе и на общество, в связи с чем в отношении него правомерно вынесены оспариваемое решение и предписание.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на второй квартал 2007 года 08.05.2007г. сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе в магазине «Виват у цирка», расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, оформленная актом проверки №27-09 от 08.05.2007г., в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции – водки «Норман», коньяка «Hennessy», к акту приложены фотографии на четырех листах. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Определением от 23.05.2007г. управлением в отношении общества возбуждено производство по делу №173-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п.5 ч.2 ст.21 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ « О рекламе».

По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 03.07.2007г. №173-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина «Виват», расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, поскольку в ней нарушены  требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», так же управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

03.07.2007г. управлением в адрес общества вынесено предписание №173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, где расположен магазин «Виват», обществу так же предписано в срок до 05.08.2007г. представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.

Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенных управлением решения и предписания в связи с доказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными на основании следующего.

Целями Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п.5 ч.2, ч.3, ст.21 Закона).

При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч.7 ст.38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.

Общество на основании договора аренды от 01.05.2006г., заключенного с ООО «Торговая компания «Виват», использует часть встроенного помещения общей площадью 555,8 кв.м. в подвале и на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, для торговли алкогольной продукцией, пивом, табачными изделиями, продуктами питания и другими товарами народного потребления.

Так же материалами дела (актом №27-09 от 08.05.2007г. и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина «Виват», находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламный плакат с изображением бутылки водки «НормаН» и текстом следующего содержания: «оригинальный рецепт Норма», рекламный плакат с изображением бутылки коньяка «Hennessy».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции в торговой точке, расположенной в г. Перми по ул. Уральская, 113.

Ссылка общества на то, что реклама в окнах магазина отсутствовала, опровергается материалами дела,  в связи с чем подлежит отклонению.

Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч.1, 2 ст.33 Закона).

На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, с учетом того, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом правомерно.

Судом первой инстанции так же сделан правильный вывод о неверном толковании обществом норм материального права в обоснование того, что акт проверки от 08.05.2007г. № 27-09 составлен управлением с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку акт составлен антимонопольным органом в ходе проверки соблюдения требований законодательства о рекламе и не связан с привлечением Общества к административной