Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2007 по делу n А50-10242/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7952/2007-АК

г. Пермь

27 ноября 2007 года                                                         Дело № А50-10242/2007

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Мещеряковой Т.И.,

судей                                   Ясиковой Е.Ю.,

                                             Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Норман»: Ким Г.Р. (паспорт серии 5707 №058841, доверенность от 09.08.2007г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В. (паспорт серии 5704 №230901, доверенность от 25.04.2007г.),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 28 сентября 2007 года по делу № А50-10242/2007,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Норман»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными ненормативных актов

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Норман» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 02.07.2007г. №163-07-р, в соответствии с которым реклама, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 02.07.2007г. №163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007г. (резолютивная часть решения объявлена 26.09.2007г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела, не оценены доказательства и доводы, представленные управлением по существу.

В удовлетворении заявленного управлением до рассмотрения жалобы по существу ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (акт проверки от 26.09.2007г. №48, протокол заседания комиссии по рассмотрению дела №163-07-р по признакам нарушения законодательства о рекламе от 02.07.2007г., решение по делу №37) судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и  уважительность данных причин.

Представитель управления в судебном заседании доводы жалобы поддержал, указывает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден, при этом то обстоятельство, что в акте проверки не указаны конкретные виды продукции, рекламируемой обществом, не может быть основанием для признания оспариваемых ненормативных актов незаконными, поскольку в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства факт нахождения в оконных проемах плакатов с изображением алкогольной продукции и пива без предупреждения о вреде его чрезмерного употребления в магазине, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом не оспаривался, кроме того, это подтверждается имеющимися в материалах дела фотографиями. Указание в акте проверки адреса проверенного объекта: ул. Дружбы, 13 является опиской, поскольку фактически был проверен магазин, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, в доме №13 по ул. Дружбы алкогольного магазина «Норман» не имеется (что подтверждается, в том числе лицензией общества на осуществление соответствующего вида деятельности). При вынесении определения о возбуждении производства и вынесении решения управлением указан точный адрес.

Общество с жалобой антимонопольного органа не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения им ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден.

Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что управлением не доказаны ни факт проверки магазина общества, поскольку в акте указан адрес, по которому у общества магазинов нет, ни факт распространения ненадлежащей рекламы, поскольку из представленных в материалы дела управлением фотографий не усматривается, что на них изображен магазин общества, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на первый квартал 2007 года 24.01.2007г. сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе на плакатах, стендах, табло и иных технических средствах стабильного территориального размещения (наружная реклама) в алкогольном магазине «Норман», расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, оформленная актом проверки №3-4 от 24.01.2007г. (при этом в акте указано, что был проверен магазин по адресу, ул. Дружбы, 13), в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции, к акту приложены фотографии на трех листах, из которых усматривается, реклама какой именно алкогольной продукции и пива распространялась обществом. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Определением от 18.05.2007г. управлением в отношении общества возбуждено производство по делу №163-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п.5 ч.2 ст.21 и ч.3 ст.22 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ « О рекламе».

По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 02.07.2007г. №163-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина «Норман», расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, поскольку в ней нарушены  требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе»,  реклама пива «EFES», «BECKS», «Клинское», размещенная в оконных проемах этого же магазина, поскольку в ней нарушены требования ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», так же управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

02.07.2007г. управлением в адрес общества вынесено предписание №163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы,23, где расположен алкогольный магазин «Норман», демонтировать и не размещать рекламу пива и напитков, изготовленных на его основе без предупреждения (не менее 10 процентов от рекламной площади) о вреде чрезмерного употребления, обществу так же предписано в срок до 05.08.2007г. представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.

Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности оспариваемых решения и предписания управления в связи с недоказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Целями Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п.5 ч.2, ч.3, ст.21 Закона).

При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

Согласно ч.3 ст.22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч.7 ст.38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.

В акте проверки от 24.01.2007г. №3-4 указано, что проверка проводилась антимонопольным органом по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 13, в то время, как по указанному адресу магазин у общества отсутствует. Из представленных фотографий не усматривается, по какому адресу производилась фотосъемка.

В связи с изложенным суд первой инстанции не согласился с позицией антимонопольного органа и посчитал факт нарушения законодательства о рекламе недоказанным.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как следует из материалов дела, общество на основании договора аренды от 01.04.2007г., заключенного с индивидуальным предпринимателем Лопаевым С.В., использует встроенные помещения общей площадью 71,6 кв.м. на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, д. 23, для торговли алкогольной продукцией.

Так же материалами дела (актом от 24.01.2007г. №3-4 и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина «Норман», находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламные плакаты с изображением бутылок водок «НормаН», «Русский стандарт»; рекламный плакат с изображением бутылки коньяка «Hennessy», товарные знаки производителей алкогольной продукции «Пермалко», «Арсенал», «MARTINI», и пива «EFES», «BECKS» без указания  о вреде чрезмерного употребления пива.

При этом, как пояснил в судебном заседании представитель управления,  указание