Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу n А50-42633/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что потребители не различают на крышках упаковок для тортов товарный знак, принадлежащий истцу, являются необоснованными; наличие функционального назначения крышки упаковки не исключает наличия на ее поверхности изображения товарного знака; действия уполномоченного органа, осуществившего  регистрацию товарного знака, в установленном порядке не оспорены; при определении размера подлежащей взысканию компенсации в размере по 100 000 руб. с каждого суд исходил из характера нарушения исключительных прав истца, незначительности степени вины ответчиков.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта в обжалуемой части.

Согласно части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (часть 1 статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

На основании пункта 1 части 2 статьи 1484 названного кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (часть 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят: факт принадлежности истцу исключительного права на использование товарного знака в конкретный период и в отношении товаров определенного класса МКТУ; факт использования ответчиками без разрешения истца в период действия приоритета товарного знака истца обозначения, сходного с ним до степени смешения, при реализации товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца.

Из материалов дела усматривается, что ООО «Основание-2» является правообладателем спорного товарного знака по свидетельству № 353185. Указанный факт не оспаривается и ответчиками.

Разногласия между сторонами возникли относительно того, используется ли на упаковках для тортов какое-либо изображение, является ли изображение, размещенное на крышке упаковки, тождественным либо сходным до степени смешения с изобразительным товарным знаком, зарегистрированным за истцом.

Сторонами в ходе рассмотрения настоящего дела представлены различные доказательства, содержащие противоположные выводы относительно вопросов, по которым между сторонами имеются разногласия.

Так, истцом в подтверждение своих доводов и в опровержение доводов и доказательств ответчиков представлены: заключение эксперта Филоновой Г.Х. от 05.02.2010 года, согласно которому рельефное изображение на крышке упаковки является сходным до степени смешения с изобразительным товарным знаком по свидетельству № 353185; заключение специалиста Котюровой М.П. на предмет наличия в тексте экспертных заключений Орловой В.В. и Оборина Б.С. логико-семантических погрешностей; логический анализ экспертного заключения Орловой В.В., выполненный 06.05.2010 года Рочевым С.С., в соответствии с которым основной вывод заключения об отсутствии на крышке какого-либо изображения, на доказательство истинности которого направлено заключение, в действительности является ложным; отчет о социологическом исследовании от 13.04.2010 года, выполненный кафедрой социологии Пермского государственного университета, на основании которого сделаны выводы о том, что покупатель увидел на крышке упаковки товарный знак, показанный ему на бумажном рисунке, покупатель способен сделать выбор упаковки по предъявленному ему на бумаге рисунку и из множества рельефный изображений выбрать крышку с нанесенным на ней товарным знаком; экспертное заключение патентного поверенного Юшкиной Т.А. от 14.05.2010 года, в соответствии с которым на крышке упаковки для торта имеется изображение, данное изображение является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 353185; экспертное заключение искусствоведа Суворовой А.А. от 17.05.2010 года, согласно которому на верхней крышке упаковки для торта имеется изображение, это изображение является плоским рельефом, в композиция рисунка, выполненного на листе бумаги (товарный знак по свидетельству № 353185), и изображение на крышке упаковки для торта являются аналогичными.       

Ответчиками, в свою очередь, представлены: заключение эксперта Оборина Б.С. от 01.11.2009 года, согласно которому в представленных упаковках для тортов не использован товарный знак по свидетельству                         № 353185; справка ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» от 19.08.2010 года, в соответствии с которой представленное обозначение не может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 353185, поскольку упаковка является объемным изображением, а указанный товарный знак представляет собой плоское изображение; экспертное заключение Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций от августа 2010 года на отчет о социологическом исследовании от 13.04.2010 года, в котором указано на необоснованность выводов социологического отчета о связи изображений с восприятием товарного знака, связи отношения к упаковке и покупательского поведения; аналитический отчет ООО «Образование и консалтинг» от августа 2010 года, в котором сделан вывод о невозможности для абсолютного большинства покупателей  тортов идентифицировать товарный знак производителя кондитерских изделий по упаковке без этикетки; письмо управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 04.10.2010 года (далее – УФАС по Пермскому краю), согласно которому в действиях ООО «Основание-2», связанных с приобретением и использованием товарного знака по свидетельству № 353185 не усматривается недобросовестной конкуренции, поскольку изображение на упаковке и изображение, зарегистрированное в качестве товарного знака, по мнению Роспатента, не являются сходными до степени смешения. 

Кроме того, определением Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2010 года  по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено патентному поверенному Орловой В.В.

Согласно выводам экспертного заключения Орловой В.В., объемные элементы крышки не являются  изображениями каких-либо предметов, объектов, и не образуют в совокупности какое-либо изображение, на крышках упаковок для тортов изображений не имеется; сравнительный анализ товарного знака и крышки упаковки для торта приводит к выводу об отсутствии между ними тождества и сходства до степени смешения, в частности, по причине различия  в их внешней форме (плоскостная и объемная), отсутствия на крышке каких-либо изображений, отсутствия у них смыслового значения.

Учитывая наличие в материалах дела противоречивых мнений специалистов в области интеллектуальной собственности и иных областях науки и искусства относительно наличия либо отсутствия на крышках упаковок для тортов изображения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, судом первой инстанции была назначена повторная комплексная судебная экспертиза, производство которой было поручено  заведующей кафедрой музееведения и прикладной культурологи Уральского государственного университета им. Горького Трошиной Т.М. и специалисту ООО «Союзпатент», патентному поверенному Исаеву А.Е.

В соответствии с экспертным заключением, составленным Трошиной Т.М., на представленных на экспертизу крышках упаковок для тортов имеется изображение, которое является сходным до степени смешения (тождественным) с товарным знаком по свидетельству № 353185.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с приведенными нормами, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что на крышках упаковок для тортов имеется изображение, которое является сходным до степени смешения с изображением, зарегистрированным в качестве товарного знака по свидетельству № 353185, в связи с чем вывод суда первой инстанции об обоснованности требований истца о нарушении его исключительного права на использование товарного знака следует признать правильным.

При этом, суд соглашается с мнением, изложенным в заключении специалиста Котюровой М.П. и логическом анализе, выполненным Рочевым С.С., о том, что заключение судебной экспертизы, составленное патентным поверенным Орловой В.В., является внутренне противоречивым, содержит логические погрешности, подмену понятий и представляет собой подгонку рассуждений под заданный вывод. По этой же причине апелляционным судом не может быть признано надлежащим доказательством заключение эксперта Оборина Б.С. от 01.11.2009 года.

Также апелляционным судом не принимается и ссылка апелляторов на справку ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» от 19.08.2010 года и письмо УФАС по Пермскому краю от 04.10.2010 года, поскольку справка не содержит исследовательской части, обоснования изложенного в ней вывода, в письмо антимонопольного органа основывается на выводе, содержащемся в указанной справке.

К экспертному заключению Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций и аналитическому отчету ООО «Образование и консалтинг» от августа 2010 года, опровергающим выводы отчета о социологическом исследовании от 13.04.2010 года, выполненного специалистами кафедры социологии Пермского государственного университета, суд апелляционной инстанции относится критически, так как указанные исследования, в отличие от отчета о социологическом исследовании, не содержат необходимого массива доказательств, подтверждающих проведение анкетирования (интервьюирования) респондентов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что форма упаковки для торта обусловлена исключительно свойством самого товара, что используемая форма, в том числе рельефы на верхней и боковой поверхности крышки, обеспечивают техническую функцию, а именно, поверхность задает жесткость изделия, создает удобства для транспортирования, апелляционным судом отклоняется.

Суд считает, что используемый ответчиками рельеф со спорным изображением не обусловлен исключительно функциональными особенностями упаковки для тортов и кондитерских изделий, поскольку функции по повышению сопротивления трению о другую поверхность и по фиксированию на себе донной части другой упаковки для удобства транспортировки выполняет сам рельеф (выемки и впадины на поверхности) как таковой. При этом рисунок рельефа может быть различен без ущерба для функций упаковки.

В связи с указанным апелляционный суд признает справедливым замечание истца, изложенное в письменном отзыве на апелляционную жалобу, относительно того, что ответчики в своей деятельности могут использовать упаковки с любыми иными изображениями на поверхности (в том числе различные геометрические формы с любыми линиями любого направления) без ущерба функциональности, но не изображение товарного знака истца.

Ссылка апеллятора на то, что использование на крышке упаковки спорного обозначения не преследует цель индивидуализации выпускаемых ответчиками товаров, а, следовательно, не может быть признано использованием товарного знака истца, судом апелляционной инстанции не принимается.

Действительно, ответчики самостоятельно не размещают изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, на упаковках для тортов, а лишь используют изготовленную иными лицами упаковку для упаковки своих товаров (ИП Ахметов Н.Р.) и реализации этих товаров (ИП Ахметов А.Н.). Однако, само по себе введение в гражданский оборот товара (как путем упаковки в него своего товара, так и путем его продажи совместно со своим товаром), пусть даже произведенного иным лицом, на котором незаконно размещен товарный знак, является использованием такого товарного знака. При этом, не имеет правового значения фактический умысел лица, использующего чужой товарный знак, индивидуализировать с его помощью свой товар, поскольку законодательством установлен запрет, в том числе, и на введение в гражданский оборот товара, произведенного иным лицом, на котором незаконно нанесен товарный знак.

По аналогичным основаниям отклоняется и довод заявителей жалобы о неоднородности товаров, производимых истцом, и товаров, производимых одним и реализуемых другим из ответчиков.

В силу частей 1, 2 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Учитывая, что факт введения ответчиками в гражданский оборот товара