Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу n А60-2086/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

налог с продаж.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что пункт 3 положения "О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу", утвержденного решением Екатеринбургской городской Думы от 14.07.1999, противоречит нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу - Закону Российской Федерации от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку определение налоговой базы по налогу на рекламу, исходя из стоимости рекламных услуг, исчисленных с учетом налога на добавленную стоимость, приведет к начислению одного налога на другой. Также указано на то, что  данной нормой законодатель, включив НДС в сумму расходов по налогу на рекламу, фактически изменил объект налогообложения, что в соответствии с п. 4 ст. 12 НК РФ не входит в компетенцию органов местного самоуправления.

Также не подлежат включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на рекламу за 4 квартал 2004 г. агентское вознаграждение, комиссия банка, оплата страхового полиса в размере 33 631, 15 руб.

Таким образом, налоговый орган необоснованно доначислил заявителю налог на рекламу и начислил пени.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено апелляционной инстанцией несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, что влечет существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту. На основании п.14 ст.101 НК РФ судом первой инстанции решение налоговой инспекции от 23.01.2008 г. №02-06/2496 признано недействительным.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка окончена 11.09.2007, акт проверки составлен 27.09.2007 и вручен  налогоплательщику -20.11.2007 руководителю общества, 05.12.2007 налогоплательщик представил на  акт проверки письменные возражения.                      

Материалы проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены 24.12.2007 г.

Между тем, материалы дела не содержат информации о вынесении какого-либо решения 24.12.2007 г. Доказательств иного налоговым органом не представлено.

24.12.2007 г. вынесено решение N 02-06/2496 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д. 22-23), которое получено обществом 25.12.2007 г., согласно отметке на решении.

23.01.2008 г. по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества, представленных к акту проверки, вынесено решение          N 02-06/66030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции,  отсутствуют доказательства составления и вручения заявителю справки по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля, возможность представить возражения по результатам данных дополнительной проверки налогоплательщику не обеспечена, о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещался.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушений прав и законных интересов общества. Инспекцией указано, что в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией были приняты возражения налогоплательщика и подтвержден вычет по НДС. Кроме того, общество фактически участвовало в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с представленным решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.12.2007 г. дополнительные мероприятия налогового контроля проводились для проверки правильности исчисления НДС по уточненным декларациям за октябрь, ноябрь, 2006 г., а также с целью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, что свидетельствует о нарушении установленных законодательством прав и гарантий налогоплательщика.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично  и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.  

Данная позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. N 12566/07.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене не подлежит, доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии со ст. 110 НК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2008г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Г.Н. Гулякова

Н.П. Григорьева