Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А60-28164/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-5416/2015-ГК

г. Пермь 

27 июля 2015 года                                                                 Дело №А60-28164/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочневой А.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "РОМ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 марта 2015 года

по делу № А60-28164/2014,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "РОМ" (ОГРН 1116654001386, ИНН 6654013182)

к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детский сад №5 "Ёлочка" (ОГРН 1136633000448, ИНН 6633020414)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ, расходов на оплату дополнительно выполненных работ,

установил:

ООО "РОМ" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детский сад № 5 "Ёлочка" (далее – ответчик) о взыскании стоимости дополнительных работ, определенной на основании отчета Торгово-промышленной палаты Тюменской области в размере 1 449 895 руб. 79 коп.; задолженности по контракту в сумме 1 352 011 руб. 45 коп. (из которых: 578 970 руб. 01 коп. – сумма НДС и 773 041 руб. 44 коп. – задолженность по выполненным работам, по актам которые были переданы ответчику 03.02.2014, 06.02.2014); расходов на проведение экспертизы в размере 92 000 руб.; подтверждении принадлежности дополнительных работ ООО «РОМ» (с учетом последних уточнений исковых требований, принятых судом первой инстанции в соответствии со ст.49 АПК РФ).

Определением суда от 09.10.2014 по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и качества выполненной ООО «РОМ» работы в рамках муниципального контракта №086230003641300000-050393-1 от 21.06.2013, производство по делу приостановлено.

05.02.2015 в материалы дела поступило заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, производство по делу возобновлено (определение от 06.02.2015).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.03.2015 в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Доводы жалобы истца сводятся к несогласию с выводами эксперта, отраженными в заключении, полученном по результатам проведения судебной экспертизы; подтвержденности факта выполнения истцом работ на заявленные в иске суммы; отсутствие возражений ответчика по выполненным работам, в том числе и по качеству работ; фактическое пользование объектом ответчиком. Помимо прочего, истец указывает на нарушение судом норм процессуального права.

Ответчик, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в жалобе доводы. Просит решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст.121,123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Указанное ходатайство рассмотрено в порядке ст.159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст.156 АПК РФ.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа – ответа ОНД Талицкого ГО, Тугулымского ГО УНД и ПР на обращение истца от 08.06.2015.

Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.159 АПК РФ и отклонено по следующим основаниям.

В силу ч.2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Между тем, дополнительное доказательство, названное выше, датированное после вынесения судом решения, не могло быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку на момент принятия обжалуемого судебного акта данного доказательства не существовало. Следовательно, решение суда, принятое без учета названного документа, не может быть признано незаконным и необоснованным по данному основанию, суд апелляционной инстанции проверяет правомерность судебного акта на момент его принятия. Отсутствие в распоряжении суда апелляционной инстанции вышеуказанного доказательства не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказательствам. Дополнительное доказательство приобщению в материалы дела не подлежит.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266,268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 21.06.2013 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого, истец обязался выполнить ремонтные работы в соответствии с техническим заданием и локальным сметным расчетом на сумму 6 102 234 руб. 94 коп.

Локальный сметный расчет на указанную сумму и техническое задание представлены в материалы дела.

В техническом задании имеется указание на то, что требования к видам и объемам работ приведены в локальном сметном расчете и дефектной ведомости, приложенных в свою очередь к документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт в здании МКДОУ детский сад №5 «Елочка». Дефектная ведомость приобщена в материалы дела.

Срок выполнения работ до 01.10.2013.

Истец ссылается на то, что им выполнены работы по контракту на сумму 3 343 874 руб. 51 коп. (акты формы КС-2 №16 от 18.07.2013, №21 от 20.08.2013, №28 от 13.09.2013, №29 от 24.09.2013, №35 от 23.10.2013, №38 от 15.11.2013, №39 от 19.11.2013, №49 от 23.12.2013).

Данные акты ответчиком были оплачены, о чем в частности свидетельствует акт сверки взаимной задолженности, подписанный сторонами.

Истец указывает на то, что по указанным актам ответчиком не был оплачен налог на добавленную стоимость, который истец просит взыскать с ответчика в качестве задолженности за выполненные работы.

Также истец указал на то, что им были выполнены работы на сумму 770 271 руб. 99 коп., в подтверждение чего истцом в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 24.02.2014 о передаче ответчику на подписание акта КС-2 на указанную сумму от 24.02.2014. В расчете исковых требований истец просит взыскать с ответчика задолженность за работы по односторонним актам в сумме 773 041 руб. 44 коп.

Помимо прочего, истец просил взыскать с ответчика 1 449 895 руб. 79 коп., составляющих задолженность по оплате дополнительных работ, которая, по мнению истца, подтверждается заключением Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 15.05.2014.

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению подрядных работ, правоотношения сторон регулируются нормами §1,3,5 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст.763,768 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза на предмет определения объема и качества работ, заактированных в двусторонних актах.

По результатам судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение №708а от 30.01.2015.

Эксперт пришел к следующим выводам.

Объем работ, зафиксированный актах №16,21,28,29,35,38,39,49 находится в рамках локального сметного расчета №11/02-13 и не соответствует условиям контракта по качеству выполнения работ.

Работы, отвечающие требованиям нормативной документации в строительстве, зафиксированы экспертом в приложении №1. Стоимость фактически выполненных работ – 2 860 806 руб. Качество выполненных работ не соответствует условиям контракта, локального сметного расчета, техническим нормам и правилам.

Экспертом указано, что истец выполнял работы по капитальному ремонту зданий и сооружений в детском саду №5 «Елочка» основного корпуса, пищевого блока, ограждение территории.

Сметой на ремонт здания основного корпуса предусмотрено усиление существующих фундаментов методом торкретирования, подливка цокольной части фундаментов и восстановление отдельных участков бетонированием и кирпичной кладкой. По результатам экспертизы участков фундамента, усиленных методом торкретирования не установлено. На отдельных участках поверхности фундаментов местами имеется слой цементно-песчаного раствора, который обладает значительно худшими качествами адгезии, прочности и морозостойкости. Для выравнивания вертикальных плоскостей облицовки фасада с фундаментом была произведена подливка бетонной смеси. Последняя произведена без соблюдения горизонтального продольного уровня поверхности фундаментов, в результате чего сопряжение горизонтальных элементов облицовки фасада с фундаментом выполнено с зазорами. Подливка бетона производилась непосредственно к наружной стороне вплотную к деревянной облицовке фасада. При этом сметой не предусмотрено выполнение декоративной отделки цокольной части фасада. Подливка выполнена с устройством приливов, что при морозном пучении грунтов может привести к разрушению этих приливов.

Восстановление отдельных участков фундаментов выполнено кирпичной кладкой с применением пустотелого кирпича, наружная поверхность подлитых бетоном и восстановленных кирпичом участков выполнены без устройства обмазочной гидроизоляции, что противоречит действующим нормативно-техническим правилам (указаны в заключении).

Вышеуказанные недостатки относятся к устранимым недостаткам, но для их устранения необходимо: разобрать кирпичную кладку из пустотелого кирпича, выполнить кладку из полнотелого кирпича, поверхности, соприкасающиеся с грунтом перетереть цементно-песчаным раствором и обмазать битумной мастикой. Выполнить нивелировку верхней плоскости фундаментов путем подливки дополнительного слоя бетона.

Фундаменты находятся в ограниченно-работоспособном состоянии.

Полы и перекрытия первого этажа. В помещении музыкально-спортивного зала – установлено наличие подпольного пространства, где после ремонта оставлен строительный мусор. В процессе ремонта перекрытия в зале была изменена несущая конструкция перекрытия – выполнены промежуточные опоры в виде кирпичных столбиков, в качестве балки плашмя уложена обрезная доска, по которой выполнен черновой настил из необрезной доски, по нему в свою очередь уложен слой пароизоляции, утепление выполнено в виде матов из базальтового волокна толщиной 50мм, сплошной настил из обрезной доски естественной влажности толщиной 50мм.

Изменение конструкции перекрытия не соответствует рекомендуемой схеме деревянных междуэтажных перекрытий, в новой конструкции нет ни одной несущей балки, что привело к зыбкости пола и значительно снизило несущую способность перекрытия. Сборная стяжка из фанеры, уложенная поверх досок естественной влажности оказалась между двумя слоями, обладающими пароизоляционными свойствами,