Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2015 по делу n А60-49127/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6707/2015-ГК

г. Пермь

13 июля 2015 года                                                          Дело № А60-49127/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Мармазовой С.И.,

судей                                 Нилоговой Т.С., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарями судебного заседания Яковлевой Ю.В., Кирьяновой О.Н.,

при участии:

от истца – закрытого акционерного общества «Промышленно-строительная компания «Урал-Альянс» (ЗАО «ПСК «Урал-Альянс»): Никитин А.В. (паспорт, доверенность от 23.01.2013 №5-13),

от ответчика – муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» (МКУ «УКС»): Анохова А.А. (паспорт, доверенность от 05.09.2014),

от ответчика – Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ФАС РФ): Ужегова Г.А. (удостоверение, доверенность от 29.06.2015), Кац Р.Ю. (паспорт, доверенность от 26.05.2015),

от третьих лиц: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца ? ЗАО «ПСК «Урал-Альянс»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 апреля 2015 года,

принятое судьёй Лутфурахмановой Н.Я.

по делу № А60-49127/2014

по иску ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» (ОГРН 1036602643439, ИНН 6658097031)

к МКУ «УКС» (ОГРН 1026601769160, ИНН 6630002304), ФАС РФ (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539),

третьи лица: Муниципальное образование «город Лесной» в лице администрации МО «г. Лесной» (администрация МО «г. Лесной»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (УФАС по Свердловской области), закрытое акционерное общество «Райффайзенбанк» (ЗАО «Райффайзенбанк»),

о взыскании солидарно убытков,

установил:

ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к МКУ «УКС» (далее – ответчик), УФАС по Свердловской области о взыскании солидарно убытков в сумме 639 035 руб. 45 коп.

В предварительном судебном заседании на основании ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО «Райффайзенбанк» (далее – третье лицо).

В порядке ст.47, ст.51 АПК РФ определением арбитражного суда от 25.02.2015 УФАС по Свердловской области заменён на надлежащего ответчика ФАС РФ (далее – ответчик), к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация МО «г. Лесной», УФАС по Свердловской области (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.04.2015 в иске отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что вывод суда об отсутствии в поведении ответчика – Российской Федерации в лице ФАС состава гражданского правонарушения, необходимого для возложения ответственности в виде возмещения убытков не обоснован. Противоправность заключается в последовательном вынесении УФАС двух незаконных решений и предписаний о признании незаконными действий МКУ «УКС» по размещению заказа. Ходатайства истца о принятии обеспечительных мер были единственным возможным и необходимым средством, способным защитить права ЗАО «ПСК «Урал-Альянс». Истцом представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие убытков (вреда) в виде комиссии по оплате банковской гарантии в сумме 639 035 руб. 45 коп., которая была получена истцом с единственной целью – для обеспечения исполнения обязательств по спорному контракту.  В поведении МКУ «УКС» также имеется состав гражданского правонарушения. С 01.01.2013 МКУ «УКС» должно было знать об отсутствии финансирования по спорному контракту в 2013 году. Отказ от прав по банковской гарантии направлен МКУ «УКС» только 09.04.2013, поведение МКУ «УКС» не может быть признано разумным и добросовестным. Выводы суда, о том, что МКУ «УКС» не имело оснований для отказа от банковской гарантии, необоснованны, поскольку  противоречат выводам, что спорная гарантия никак не связана с заключением спорного контракта, по каким причинам такие основания возникли 09.04.2013. Кроме МКУ «УКС» не предприняло никаких мер для получения бюджетного финансирования работ по контракту на 2013 год, что в результате привело к расторжению контракта на основании судебного решения. Вывод суда, что истец своим поведением вызвал причинение вреда, не обоснован. Истец предпринимал действия на заключение и исполнение контракта. Предъявление иска к ответчикам как к солидарным должникам не является препятствием для удовлетворения иска к одному из них.

Ответчик – МКУ «УКС» в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что уплата комиссии за выпуск банковской гарантии независимо от заключения муниципального контракта является убытками истца, т.к. им заключено такое соглашение. Заключая с банком упомянутое соглашение на указанных в соглашении условиях (оплата комиссии), истец фактически осуществлял обычную хозяйственную деятельность на условиях предусмотренных соглашением с банком, что не может рассматриваться как убытки.

Ответчик ? ФАС РФ в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что расходы на комиссии в связи с выпуском банковской гарантии не являются убытками истца, в связи с тем, что в п.5.1 соглашения о выпуске спорной банковской гарантии имеется указание на то, что комиссия за банковскую гарантию уплачивается независимо от заключения спорного муниципального контракта. В действиях ФАС РФ отсутствует согласованное, скоординированное и направленное на реализацию общего для всех действующих лиц намерение причинить вред истцу в виде его расходов на оплату банковской гарантии в связи с умышленными препятствиями в заключении муниципального контракта, равно как и причинно-следственной связи между действиями ФАС РФ и расходами истца. Заключая с банком соглашение на указанных в соглашении условиях, истец фактически осуществлял обычную хозяйственную деятельность на условиях, предусмотренных соглашением с банком, что не может рассматриваться как возможные убытки истца.

Третье лицо – администрация МО «г. Лесной» в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что в связи с неоднократными обжалованиями размещения заказа со стороны участников открытого аукциона, а также вынесением УФАС решений и предписаний у ответчика – МКУ «УКС» не было возможности заключить муниципальный контракт, что в свою очередь повлекло прекращение финансирования целевой программы со стороны главного распорядителя бюджетного финансирования и указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Свердловской области по делам №А60-18654/2014, №А60-10823/2014. Заключение контракта затягивалось как действиями истца, так и участником открытого аукциона ООО «Стройспецмонтаж-2000». Истцом не доказан состав правонарушения, а также причинно-следственная связь между противоправным поведением МКУ «УКС» и наступившим для истца вредом. Истцом не доказано, что МКУ «УКС» и  УФАС действовали совместно, имея общий умысел, а также, что имеется причинно-следственная связь между их совместными действиями и наступившими убытками. Расходы истца в виде комиссии за банковскую гарантию не могут быть квалифицированы в виде убытков.

Третье лицо – УФАС по Свердловской области в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Указывает, что управление при принятии решений и вынесения предписаний действовало правомерно в соответствии с требованиями закона. Своими действиями антимонопольный орган не преследовал цели указанными действиями причинить вред истцу, а выполнял свои обязанности в рамках действующего законодательства. Условия договора определяются по усмотрению сторон,  уплата комиссии за выпуск банковской гарантии независимо от заключения контракта (п.5.1 соглашения) является расходами самого заявителя, поскольку им заключено такое соглашение, именно с таким условием.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддерживает. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчиков с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзывах. Считают решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Судебное заседание 01.06.2015 проведено с перерывом до 06.06.2015. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, явка прежняя.

Произведена замена секретаря судебного заседания Яковлевой Ю.В. на секретаря судебного заседания Кирьянову О.Н.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.07.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд размещен заказ МКУ «УКС» г. Лесной Свердловской области на строительство здания дошкольного образовательного учреждения на 270 мест в микрорайоне-6 в городе Лесной, № заказа 0162300029512000224.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме (т.1 л.д.13-15) муниципальный контракт предусматривает обеспечение в размере 57 026 550 руб.

24.08.2012 на электронной торговой площадке (оператор - закрытое акционерное общество «Сбербанк - Автоматизированная система торгов») в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) проведён открытый аукцион в электронной форме, победителем которого признан истец, что подтверждается протоколом подведения итогов аукциона от 27.08.2012 (т.1 л.д.16-17).

05.09.2012 между истцом (принципал) и ЗАО «Райффайзенбанк» (гарант) заключено соглашение о выпуске банковской гарантии №RBA/121160-EKB/LG (т.1 л.д.18-32), согласно пункту 1.1 которого банк обязуется в соответствии с условиями настоящего соглашения выдать гарантию исполнения контракта (далее – гарантия) на сумму 57 026 550 руб. со сроком действия до 31.12.2013 в пользу МКУ «УКС» (бенефициар), для целей обеспечения обязательств принципала перед бенефициаром по муниципальному контракту «(04 ОАЭФ) строительство здания дошкольного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС», заключаемому между принципалом и бенефициаром по результатам аукциона электронной площадке www.sberbank-ast.ru.

Пунктом 4.8 соглашения установлено, что принципал предоставляет гаранту согласие (акцепт) на списание с банковского счета принципала №40702810904100408537 в банке, а также с любых счетов принципала открытых в банке, любые суммы, подлежащие уплате принципалом в пользу гаранта в связи с гарантией, в том числе комиссию за выпуск гарантии, установленную пунктом 5.1 соглашения, а также пени за просроченные платежи и штрафы за нарушение обязательств по настоящему соглашению, предусмотренные п.4.7, п.5.2 настоящего соглашения, а также сумму денежного покрытия предусмотренную пунктом 6.1. настоящего соглашения.

В соответствии с п.5.1 соглашения принципал уплачивает гаранту комиссию за выпуск гарантии в размере 1,5% процентов годовых от суммы гарантии (57 026 550 руб.), указанной в статье 1 настоящего соглашения, минимум 300 долларов США, исходя из фактического количества дней с даты выдачи гарантии до даты ее истечения. Комиссия уплачивается один раз в три месяца в течение пяти рабочих дней с даты начала соответствующего трехмесячного периода в течение срока действия гарантии, независимо от заключения муниципального контракта, при этом первый трехмесячный период начинается с даты выдачи гарантии.

05.09.2012 другой участник аукциона ? ООО «Стройспецмонтаж-2000», не согласившись с его результатами, обратился с жалобой в УФАС по Свердловской области, которым по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение от 11.09.20112 №913-З о признании в действиях МКУ «УКС» нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В адрес заказчика направлено предписание от 11.09.2012 №913-З об устранении нарушений Закона о размещении заказов путём отмены протокола № 0162300029512000224-3 от 28.08.2012, повторного проведения процедуры рассмотрения вторых частей заявок и завершения проведения торгов согласно Закону о размещении заказов.

17.09.2012 истец по настоящему делу обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных решения и предписания УФАС по Свердловской области незаконными, а также заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска в виде приостановления действия оспариваемого решения и предписания.

Определением суда от 18.09.2012 по делу №А60-38369/2012 приняты обеспечительные меры: приостановлено размещение заказа на строительство здания дошкольного образовательного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС», а именно – до вступления в законную силу решения суда заказчику – МКУ «УКС» не совершать действия по отмене протокола       № 0162300029512000224-3 от 28.08.2012, повторному проведению процедуры рассмотрения вторых частей заявок, заключению контракта.

Указанные обеспечительные меры отменены 19.11.2012 на основании заявления истца.

Решением арбитражного суда от 12.11.2012 по делу №А60-38369/2012 суд удовлетворил заявленные требования истца и признал незаконными решение УФАС от 11.09.2012 № 913-З и предписание от 11.09.2012 № 913-З.

14.11.2012 участник аукциона ? ООО «Стройспецмонтаж-2000» обратился в УФАС по Свердловской области с жалобой на действие комиссии по