Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2015 по делу n А50-25243/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

неустойки, ответчик указывает на ненадлежащее исполнение обязательств со стороны истца как заказчика, повлекшее нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пунктов 1, 2  статьи 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Так, в соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора от 17.06.2013 Заказчик принял на себя обязательства передать подрядчику утвержденную проектно- сметную  документацию на выполнение строительно- монтажных работ, а также пригодную для производства работ строительную площадку.

 Сроки передачи проектно- сметной документации и строительной площадки договором специально не определены, в связи с чем такой срок обусловлен началом действия договора- 17.06.2013.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, проектно- сметная документация и строительная площадка переданы были ответчику 21.06.13 и 28.06.13 соответственно, т.е. с нарушением договорных сроков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса установлены особенности применения мер ответственности при наличии вины обоих сторон, согласно которому если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Последствия неисполнения заказчиком  встречных обязанностей по договору подряда предусмотрены пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса, в соответствии с которым подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно согласованному сторонами календарному  графику производства работ по объекту: Строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района Пермского края, подготовка территории  к строительству (расчистка, ограждение, оси, перемещение земляных масс) запланирована на период с 08 по 31 июля 2013 г.

Соответственно, при наличии иных обязанностей подрядчика по подготовке к строительству, указанных в  разделе 5  Свода правил организации строительства актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (СП 48.13330.2011) на основе утвержденной проектной документации, отсутствуют основания полагать, что несвоевременная передача заказчиком строительной площадки  препятствовала исполнению договора подрядчиком. В этом случае апелляционным судом также принято во внимание, что текст проектно- сметной документации был при проведении открытого аукциона общедоступен и мог быть учтен при подготовке к производству работ.

В этой связи доводы ответчика о наличии на стороне заказчика просрочки в исполнении обязательств, повлекшей невозможность выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, следует признать ошибочными.

Согласно календарному графику производства работ, в период с 01 августа по 31 октября 2013 г. запланировано устройство наружной системы электроснабжения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Поскольку по условиям договора от 17.06.2013, сводного сметного расчета, в стоимость работ по указанному договору не входило временное подключение к электроснабжению строительной площадки, обязанность по получению технических условий и обеспечению технологического подключения строительной площадки к электроэнергии, возлагалась на истца как заказчика.

Согласно акту  передачи строительной площадки от 28.06.2013 сторонами определено, что временное  подключение  к инженерным сетям производится согласно технических условий.

Как следует из материалов дела, на момент проведения аукциона истцу сетевой организацией были  выданы технические условия  №31 от 15.02.2013 на электроснабжение детского сада по адресу: п. Полазна, ул. Дружбы.

Технические условия №13/1, включающие, в числе прочего,  электроснабжение стройплощадки были выданы МБУ «УКС»  позднее, 25.07.2013.

Во исполнение указанных технических условий  11 сентября 2013 г.  между сетевой организацией и МБУ «УКС» подписан акт  об осуществлении  технологического присоединения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии препятствий к выполнению подрядчиком работ по устройству  наружной системы электроснабжения за период с 01 августа по 11 сентября 2013 г.  (42 дня) и в целом соблюдению календарного графика производства работ. Вместе с тем, поскольку в соответствии с общим журналом работ, выполнение иных работ подрядчиком на объекте не приостанавливалось, не заявлялось в целом о приостановлении работ по изложенным обстоятельствам, указанный период просрочки заказчика не может быть исключен из периода начисления неустойки, но подлежит учету при определении степени вины заказчика по правилам ст. 404 Гражданского кодекса. 

При этом, апелляционным судом отклонены возражения истца, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу со ссылкой на СП 48.13330.2011 о том, что осуществление временного электроснабжения строительной площадки входит в сметную  стоимость  СМР и выполняется подрядчиком. Вопреки указанным доводам в материалах дела отсутствуют доказательства включения в сметную стоимость работ затрат подрядчика на осуществление технологического подключения строительной площадки к электроснабжению.

Обязанность заказчика по подводке сетей электроснабжения следует из норм 2 статьи 747 Гражданского кодекса. Иного истцом  в соответствии со ст. 65 АПК РФ не доказано.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 10 статьи 48 Градостроительного кодекса  порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение (технологическое присоединение), а также порядок подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации

Исходя из буквального толкования п. 6 Правил №83 подключение объекта  капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения осуществляется  правообладателем земельного участка.

В соответствии с условиями договора №14 от 06.03.2013 «безвозмездного срочного пользования» правообладателем земельного участка  под строительство детского сада, являлось МБУ «УКС».

Таким образом, ненадлежащее исполнение истцом как заказчиком предусмотренных указанным законодательством обязанностей, повлекло за собой ненадлежащее исполнение подрядчиком условий договора от 17.06.2013 в части несвоевременного выполнения согласованного сторонами календарного графика выполнения работ.

Доводы истца, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу о том, что действия по  осуществлению технологического присоединения  стройплощадки осуществлялись работником ЗАО «Дитранс- Плюс» Медведевым А.М., на имя которого МБУ «УКС» выдало доверенность от 12.07.13, не влекут за собой выводов об отсутствии у МБУ «УКС» обязанности по своевременному исполнению обязанностей по осуществлению технологического присоединения стройплощадки к инженерным сетям электроснабжения.

Заявляя о наличии просрочки в выполнении работ по вине заказчика, ответчик в письменном отзыве на иск ссылался также на необходимость приостановления определенного вида работ в соответствии с письмом МБУ «УКС» от 30.12.2013 №515.

В соответствии с указанным письмом от 30.12.2013, адресованным ЗАО «Дитранс- Плюс», заказчик  в связи с тем, что по итогам проведения геодезического контроля выявилось отклонение осей выше нормативного, работы по устройству фундаментов потребовал  приостановить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно пункту 2 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу п. 3 ст. 748 Гражданского кодекса подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Соответственно, исходя из взаимосвязанного толкования названых положений законодательства, указания заказчика должны быть обоснованными и не влиять на оперативно- хозяйственную деятельность  подрядчика.

Письмом от 16.01.2014 №10 ЗАО «Дитранс- Плюс»  после произведенных замеров геометрических параметров фундамента между осями размер 1-14 А-Л, просило МБУ «УКС» разрешить  заливку верхней фундаментной плиты между осями 1-7 А-Л, на что был получен отказ  до выполнения  геодезической съемки и проверки ее заказчиком (письмо от 17.02.14).

В письме от 17.02.2014 ПФ «ЗСК Проект» по результатам определения прочности  бетона,  согласовало дальнейшую заливку  фундаментной плиты.

Таким образом, поскольку заказчиком не было предпринято своевременных и разумных мер по проверке качества выполняемых работ, повлекшее безосновательную задержку определенного вида работ, вина за допущенную просрочку возлагается на заказчика.

Помимо изложенных обстоятельств, заявляя о наличии просрочки заказчика в исполнении обязательств по договору от 17.06.2013, ответчик ссылается на обстоятельства передачи строительной площадки, обремененной правами третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Письмом от 30.07.2013, адресованным Главе администрации Полазненского городского поселения, МБУ «УКС» ответчик  сообщил о том, что угол здания детского сада по проекту предусмотрен на территории существующей парковки у дома №19 по адресу: п. Полазна, ул. Дружбы, уведомив также о том, что задержка с переносом  парковки сдерживает  выход строителей на площадку и срывает  сроки работ по графику. Просил оказать помощь в решении данного вопроса.

Письмом от 02.09.2013 №262 ЗАО «Дитранс- Плюс» вновь обратилось за помощью, уведомив указанных выше лиц о том, что проектом предусмотрено  разрешение конструктивов объекта на территориях принадлежащих на правах собственности, физическому лицу.

Разрешение вопроса о переносе границ строительной площадки, было осуществлено МБУ «УКС» только в ноябре 2013 г., в письме от 18.11.2013 №476, адресованном председателю УК «Современный дом», которым учреждение уведомило управляющую компанию  о переносе ограждения строительной площадки со стороны жилого дома №17 по ул. Дружбы в п. Полазна согласно установленных границ и о необходимости извещения об этом владельцев автомобилей, стоящих у ограждения с целью перемещения транспортных средств  в иное отведенное для этого место.

Не оспаривая изложенных в указанных письмах обстоятельств, МБУ «УКС»  в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на то, что согласно журналу общих работ, какого- либо простоя подрядчика вследствие инцидента с жителями близлежащих домов, допущено не было.

Вместе с тем, невозможность выполнения определенного вида работ вследствие просрочки заказчика, не свидетельствует о необходимости приостановления всех подрядных работ на объекте и одновременно не освобождает заказчика от ответственности в связи с  допущенной просрочкой.

Таким образом, в силу изложенных обстоятельств апелляционный суд усматривает основания для уменьшения ответственности ЗАО «Дитранс- Плюс» как подрядчика при определении размера подлежащей взысканию неустойки.

При этом, суд не усматривает оснований для полного освобождения подрядчика от уплаты неустойки, учитывая то обстоятельство, что на момент истечения срока выполнения работ по договору, работы были выполнены только на 30%. Достоверных сведений о том, что просрочка в выполнении работ в оставшейся части произошла исключительно вследствие неправомерного бездействия заказчика по исполнению возложенных на него действующим законодательством обязательств, в материалах дела не имеется.

Согласно  п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах  применения  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если неисполнение  или ненадлежащее исполнение  обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению  суммы неустойки, размер  ответственности должника может быть уменьшен  судом по этим основаниям в соответствии с положениями  ст. 404 Гражданского кодекса, а не по правилам ст. 333 Гражданского кодекса.

Учитывая длительные периоды просрочки в исполнении обязанностей со стороны заказчика, апелляционный суд считает