Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу n А50-25738/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

экономической выгоды.

Проанализировав действия заявителей в ходе проведения аукциона, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, что между хозяйствующими субъектами ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» отсутствовали признаки конкурентной борьбы, что несвойственно добросовестным участникам аукциона и дало возможность ООО «Камаснаб» заключить контракт на наиболее выгодных для него условиях (по максимально возможной цене – со скидкой всего на 0,5%). Такие итоги возможны только в  результате предварительного сговора определенных участников аукциона, действующих совместно, и заключивших устное соглашение и последовательно выполняющие действия согласованного плана.

Предметом устного соглашения, по мнению суда первой инстанции, является договоренность участников аукционов №0156300008713000054 и №0156300008713000055 в устной форме о предложении ООО «ФинЭкс» идентичных завышенных ценовых предложений, чтобы победил конкурент (ООО «КАМАСНАБ») с минимальной скидкой от начальной цены контракта.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствие снижения начальной цены контракта, нетипичное поведение участников аукциона, каждый из которых в отдельных аукционах не принимал активного участия, заранее предполагая, что победителем станет единственный участник, сделавший предложение о цене контракта, свидетельствует о наличии между ними договоренности.

Поведение хозяйствующих субъектов расценено судом первой инстанции как неправовое.

  Между тем суд первой инстанции не учел следующее.   

  Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в подтверждение устного соглашения между заявителями  и совершению действий по соглашению отнесены следующие действия:

  Участие хозяйствующих субъектов ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» в двух аукционах, предложение со стороны обоих о снижении цены контракта на 0,5%, ООО «ФинЭкс» - с интервалом в 10 минут, участие данных хозяйствующих субъектов в электронном аукционе с одного IP-адреса. Отсутствие соперничества без объективных причин.

  В результате указанных действий ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» антимонопольный орган пришел к выводу, что данные участники двух электронных аукционов поддержали максимально высокую цену муниципального контракта, поскольку имели возможность реализации и контроля достигнутого между ними соглашения относительно порядка участия в аукционах каждого из них. 

  По мнению суда апелляционной инстанции, антимонопольным органом в подтверждение указанных выводов решения не представлены доказательства того, что действия участников аукциона в электронной форме были заранее известны каждому из них и они были вызваны достигнутым устным соглашением о порядке их участия в аукционах.

  Антимонопольным органом не установлено конкретных обстоятельств, свидетельствующих о состоявшемся сговоре (устном соглашении) данных участников электронных  аукционов, о согласованных, обусловленных ранее достигнутым порядком, действиях, которые повлекли поддержание цен на торгах. Антимонопольным органом не подтвержден ни один из признаков соглашения (п.18 ст.4) либо согласованных действий, установленных ст. 8 Закона о конкуренции.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в рассматриваемый спорный период осуществлялось нормами Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч.1 ст.41.10 Закона о размещении заказов в открытом аукционе в электронной форме могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками открытого аукциона.

В соответствии с ч.4 ст.41.10 Закона о размещении заказов открытый аукцион в электронной форме проводится путем снижения, за исключением случая, установленного частью 18 настоящей статьи, начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с ч.6 ст.41.10 Закона о размещении заказов "шаг аукциона" составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии с ч.7 ст.41.10 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".

В соответствии с ч.11 ст.41.10 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приема предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

В соответствии с ч.16 ст.41.10 Закона о размещении заказов в случае, если была предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником открытого аукциона в электронной форме, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее ранее других предложений.

В соответствии с ч.21 ст.41.10 Закона о размещении заказов в случае, если в течение десяти минут после начала проведения открытого аукциона в электронной форме ни один из участников открытого аукциона в электронной форме не подал предложение о цене контракта в соответствии с частью 7 настоящей статьи, открытый аукцион признается несостоявшимся.

С учетом положений вышеуказанных норм Закона о размещении заказов для участника электронного аукциона максимально выгодная цена, по которой может быть заключен контракт, это начальная цена за вычетом минимальной скидки (которая составляет 0,5 % от начальной цены контракта).

Предметом рассматриваемых аукционов является выполнение работ по содержанию и ремонту городских улиц и дорог города Перми.

Деятельность по содержанию и ремонту городских улиц и дорог согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) 029-2014 относится к классу 42 «Строительство инженерных сооружений» группе 45.11 «Строительство автомобильных дорог и автомагистралей».

Для выполнения работ по содержанию и ремонту городских улиц и дорог требуется специализированная техника. Указанный вид деятельности, как правило, осуществляется специализированными дорожно-строительными организациями. По условиям контракта его выполнение может быть осуществлено субподрядной организацией, с которой победитель аукциона заключит соответствующий договор.

Таким образом, участниками рынка являются хозяйствующие субъекты, подавшие заявку на участие в аукционах на выполнение работ по содержанию и ремонту городских улиц и дорог города Перми, допущенные к участию в открытом аукционе и признанные участниками открытого аукциона в электронной форме, намеренные выполнить работы по содержанию и ремонту городских улиц и дорог как собственными силами, так и с помощью сторонней организации.

Поскольку заказчиками по указанным контрактам выступают муниципальные казенные учреждения по благоустройству районов, созданные территориальными органами администрации г.Перми и выполнение работ по содержанию и ремонту городских улиц и дорог может быть осуществлено только по месту расположения городских улиц и дорог, то есть на территории города Перми, товарный рынок правомерно определен антимонопольным органом как рынок выполнения работ по содержанию и ремонту городских улиц и дорог как собственными силами, так и с помощью сторонней организации в границах города Перми.

Как следует из материалов дела, объективная экономическая и хозяйственная целесообразность подачи ООО «Камаснаб» заявок на участие в 8 аукционах, а также определение в качестве приоритетных именно спорных 2 аукционов приведены обществом в справке от 28.01.2015, в соответствии с которой участие в этих аукционах обусловлено наличием производственной базы для выполнения работ только по этим лотам, наличием опыта работ именно по этим лотам. Объективность действий ООО «Камаснаб» подтверждена также муниципальными контрактами от 08.11.2010 №№01-03-83, 01-03-84, заключенными обществом на предыдущий период с 21.12.2010 по 20.07.2013, договором аренды нежилых помещений №143-122-0113-14 от 01.06.2013, письмом Главы администрации Кировского района г.Перми от 13.09.2012 №СЭД-01-13-303. Антимонопольным органом мотивы участия ООО «Камаснаб» в торговых процедурах по спорным аукционам не опровергнуты. 

ООО «ФинЭкс», с учетом отсутствия собственных производственных мощностей, планировало выполнять работы по контрактам в случае победы на аукционах силами субподрядчика, который уведомил о возможности выполнения работ из 17 аукционов только по 2 аукционам в электронной форме №0156300008713000054, №0156300008713000055. Следовательно, подача ООО «ФинЭкс» заявок только на участие в указанных электронных торгах обусловлена объективными причинами, что антимонопольным органом также не опровергнуто.

Возможность истребования данных доказательств в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства у Управления ФАС по ПК имелась, запрос на представление документации не носит конкретный характер, объективность содержания представленной участником информации подрядчика антимонопольным органом не опровергнута, в связи с чем ссылка на непредставление данных доказательств в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства несостоятельна. 

Экономическую возможность снижения ООО «ФинЭкс» цены контракта более чем на 0,5% антимонопольный орган расчетным способом не доказал, представленное обществом экспертное заключение не опроверг. Подача же ООО «ФинЭкс» предложений по цене контракта ниже чем на 0,5% от начальной стоимости при наличии уже поданного тождественного предложения другим участником, в частности ООО «Камаснаб», ООО «ФинЭкс» была обоснована, приведенное обоснование мотивировано положениями ст.41.11 и ст.41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Экономическая целесообразность заключения контрактов в результате победы в 2-х аукционах существовала для ООО «ФинЭкс» только при условии заключения контрактов по цене не ниже 0,5% от начальной стоимости, что подтверждается экспертным заключением №02/15 от 20.02.2015, выполненным ИП Шантариной А.Ю..  При предложении ООО «Камаснаб» о снижении цены на 0,5% от начальной стоимости цены контракта, ООО «ФинЭкс» могло рассчитывать на несоответствие второй части заявки ООО «Камаснаб» либо неисполнения победителем аукциона обязательства по предоставлению обеспечения контракта, что могло привести к заключению контракта с ООО «ФинЭкс». Данная позиция не противоречит положениям Закона о размещении заказов. Какие-либо доказательства, опровергающие доводы  ООО «ФинЭкс», в том числе документально подтвержденные, антимонопольным органом суду не представлено.

Федеральным законом о размещении заказов не определено в количественном выражении в течение 10 минут сколько «пошаговых» предложений по снижению цены аукциона может быть сделано тем либо иным участником аукциона. В связи с чем действия ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» по количеству предложений в определенный временной интервал не нарушают требований законодательства.

В том случае, если бы ООО «ФинЭкс» не представило предложение с тем же «шагом аукциона», ситуация с определением победителя по ценовому предложению не изменилась бы. Следовательно, поведение ООО «ФинЭкс» никоим образом существенно не повлияло бы как на определение победителя, так и на размер пошагового снижения цены аукциона.

Определяющим для квалификации действий ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» как устный сговор между ними, что следует из анализа содержания оспариваемого решения антимонопольного органа и пояснений его представителя в суде апелляционной инстанции, послужило участие данных хозяйствующих субъектов в электронном аукционе с одного IP-адреса.

При этом следует отметить, что анализ действий других участников аукциона по иным лотам, где также участие принимали по 2 участника, указанные обстоятельства, в частности, участие двух участников, снижение цены аукциона на один шаг 0,5%,  не были расценены как устное соглашение их поведения, направленного на поддержание высокой цены торгов, как отказ от конкурентной борьбы. Каждый из участников торгов заинтересован в максимально высокой цене контракта, руководствуется при этом экономическими возможностями и целесообразностью.

Использование ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс» для участия в электронном аукционе одного IP-адреса заявителями обосновано фиксированным IP-адресом, подключенным к квартире жительницы дома 3 по ул.Елькина г.Перми, в котором заявители арендуют помещения.

Участие хозяйствующих субъектов в электронном аукционе с использованием компьютерных устройств с одного IP-адреса не может служить безусловным доказательством о наличии у участников аукциона устного соглашения, целью которого является поддержание цены на торгах. Данная цель при наличии намерения может быть достигнута и при участии с использованием различных IP-адресов. Необходимым и достаточным будет являться наличие цели, план действий, о которых знают договорившиеся стороны, а не исключительно фиксированный IP-адрес, место его регистрации, с которого обеспечивает(ют) свое участие в аукционе хозяйствующий (ие) субъект (ы). Причинная связь между действиями участников аукциона, осуществлявшими участие с использованием компьютерных устройств с одного IP-адреса, и результатом аукциона, антимонопольным органом не исследована и не установлена. Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае необходимо оценивать каждое обстоятельство и подтверждающее его доказательство таким образом,чтобы установить, нарушен ли в данном случае запрет, если нет, каким образом данное обстоятельство повлияло на конечный результат, на достижение цели, направленность этих действий на достижение целей и каких целей, а не просто установление лишь факта, как это было сделано антимонопольным органом в рассматриваемом случае.     

  Таким образом, антимонопольный орган не доказал в действиях ООО «Камаснаб» и ООО «ФинЭкс»