Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу n А60-35295/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из обстоятельств дела следует, что истец по первоначальному иску в подтверждение факта выполнения работ по договору общей стоимостью 1 699 868 руб. 59 коп. представил акты (формы № КС-2) и справки (формы № КС-3) № 1 от 22.05.2014 на сумму 1 640 098 руб. 05 коп., № 2 от 28.05.2014 на сумму 59 770 руб. 54 коп., подписанные истцом в одностороннем порядке, а также доказательства их направления в адрес ответчика (письмо от 13.05.2014 № 84, от 05.06.2014 № 68).

Ответчик от подписания указанных актов отказался, ссылаясь на некачественное выполнение работ, результат которых оформлен актом № 1 от 22.05.2014, акт № 2 от 28.05.2014 ответчиком не подписан, поскольку выполнение указанных в нем работ истцу не поручалось.

Пунктом 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ, по ходатайству истца и ответчика, с целью проверки качества выполненных истцом работ, судом первой инстанции назначалась судебно-строительная экспертиза (определение от 30.10.2014).

Согласно заключению эксперта № 03/15 от 27.02.2015 следует, что качество строительно-монтажных работ, выполненных ООО Строительно-монтажное предприятие «Лайт Групп» и указанных в актах (ф. КС-2) №1 от 22.05.2014, №2 от 28.05.2014, соответствуют условиям договора подряда №06/09 от 05.09.2013, требованиям проектной и нормативной строительно-технической документации, за исключением устройства выпусков вводов трубок ЗПТ в коммутационно-смотровой колодец №2. При этом несоответствие качества работ, выполненных подрядчиком на объекте, составляют только длины выпусков вводов трубок ЗПТ в коммутационно-смотровой колодец №2, из-за невозможности соединения муфтами микротрубок и установки на трубки ЗПТ муфт-заглушек. Данные нарушения возникли, в связи с отсутствием письменного распоряжения от заказчика подрядчику, регламентирующего (указывающего) какого размера должны быть выполнены выпуска вводов трубок ЗПТ альтернативной магистральной сети кабельной канализации в коммутационно-смотровые колодцы. В соответствии с проведенными исследованиями, изученными материалами и выполненными расчетами стоимость надлежащим образом выполненных работ, применительно к расценкам, указанным в «Расчете стоимости работ по объекту» Приложение №1 к договору подряда №06/09 от 05.09.2013, составила 1 695 830 руб. 63 коп., включая работы по благоустройству стоимостью 59 770 руб. 54 коп. Недостатки, выявленные в работах подрядчика ООО Строительно-монтажное предприятие «Лайт Групп», являются малозначительным дефектом, несущественными и устранимыми.

Согласно сметному расчету, составленному экспертом, стоимость работ по устранению дефектов и освобождению выпусков трубок ЗПТ для установки на них соединительных муфт в колодце № 2 составила 4 037 руб. 96 коп. с учетом материалов.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Как следует из обстоятельств дела и верно установлено судом первой инстанции, документы, свидетельствующие о поручении ответчиком истцу выполнение спорных работ стоимостью 59 770 руб. 54 коп., в материалах дела отсутствуют, а ответчик, в свою очередь, отрицает факт поручения истцу выполнения данных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, учитывая, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости выполнения данного вида работ, а также и доказательств того, что невыполнение указанных работ препятствовало выполнению основного объема работ либо могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, причинению неустранимого вреда интересам заказчика, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для оплаты спорных дополнительных работ на сумму 59 770 руб. 54 коп.

Таким образом, исходя из заключения эксперта общая стоимость надлежащим образом выполненных и подлежащих оплате работ с учетом исключения стоимости некачественно выполненных работ (4 037 руб. 96 коп.) составила 1 636 060 руб. 09 коп. (1 640 098 руб. 05 коп. - 4 037 руб. 96 коп.).

При этом материалами дела подтверждается, и сторонами не оспаривается, факт частичной оплаты ответчиком выполненных работ на сумму 1 220 098 руб. 50 коп.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате работ частично в сумме 415 961 руб. 59 коп. (ст. ст. 309, 711 ГК РФ). 

Доводы истца по первоначальному иску о неправомерном отказе во взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 59 770 руб. 54 коп. рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены.

По смыслу ст. 743 ГК РФ необходимым условием оплаты дополнительных работ является факт уведомления ответчика о необходимости их выполнения, факт согласования между сторонами необходимости выполнения дополнительных работ, их видов и стоимости.

Из материалов дела следует, что в п. 4 приложения к договору «Расчет стоимости работ по объекту» стороны согласовали выполнение работ по благоустройству (с учетом стоимости материалов) в объеме, достаточном для сдачи в администрацию города, стоимость данного вида работ, включенную в общую стоимость работ по договору, предусмотренную п. 3.1 договора.

Письмом № 84 от 13.05.2014 (т. 1 л.д. 81) ответчик потребовал выполнения подрядчиком работ по благоустройству в объеме, достаточном для сдачи в администрацию города, согласованном сторонами условиями спорного договора. Сведений об иных стоимости и/или объемах работ по благоустройству, чем предусмотренных п. 4 приложения к договору, указанное письмо не содержит.

Письмом № 65 от 03.06.2014 (т. 1 л.д. 24) истец уведомил ответчика о дополнительно выполненных работах, направил на подпись дополнительное соглашение № 2 от 19.05.2014 к договору подряда № 06/09 от 05.09.2013, акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 28.05.2014  на сумму 59 770 руб. 54 коп.

Между тем, указанные документы заказчиком не подписаны, соответственно, согласия на их выполнение подрядчиком не получено. При этом суд учитывает содержание письма, из которого следует, что оно  составлено после выполнения дополнительных работ.

Каких-либо иных доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что заказчик заказывал подрядчику производство данных работ, согласовывал их виды и стоимость, в материалах дела не имеется.

Таким образом, поскольку подрядчиком был нарушен порядок согласования выполнения дополнительных работ на спорную сумму, не предусмотренных договором, подрядчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости немедленных действий в интересах заказчика в порядке, установленном п. 4 ст. 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

Довод жалобы ответчика по первоначальному иску об обоснованности отказа ответчика от подписания актов выполненных работ судом апелляционной инстанции не принимается, с учетом положений  п. п. 4, 6 ст. 753, п. 5 ст. 720 ГК РФ и результатов проведенной судебной экспертизы.

Ссылки ответчика по первоначальному иску на необоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отклоняются апелляционной коллегией в виду следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу данной нормы закона назначение повторной экспертизы является не обязанностью, а правом арбитражного суда, обусловленным возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Учитывая, что доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении первоначального экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено, в заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается, оснований для назначения по делу повторной экспертизы суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Апелляционный суд отмечает, что несогласие ответчика с выводами эксперта ООО «Гильдия Экспертов» Шпака Н.А. само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что эксперт превысил свои полномочия и рассчитал стоимость устранения недостатков.

Между тем, определение стоимости устранения недостатков произведено экспертом в рамках ответов на вопросы: Какова стоимость надлежащим образом выполненных работ применительно к расценкам, указанным в расчете стоимости работ; Определить, являются ли выявленные недостатки существенными/несущественными, устранимыми/неустранимыми?

Доказательства, свидетельствующие о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматривается, и ответчиком, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не представлены.

Иные доводы жалобы в части несогласия с экспертным заключением также подлежат отклонению на основании изложенного.

Доводы ответчика о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля несостоятельны.

В ч. 1 ст. 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с ч. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

В данном случае суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство ответчика о вызове свидетеля на основании ст. 68 АПК РФ.

Ссылка ответчика на положения п. 5 ст. 753 ГК РФ судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно п. 5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Условиями спорного договора подряда проведение предварительных испытаний при приемке работ не предусмотрено.

При этом доказательств невозможности устранения выявленных экспертным заключением недостатков ни самим подрядчиком, ни самим заказчиком, а также невозможности найти третью сторону, готовую принять на себя устранение недостатков (п. 6 ст. 753 ГК РФ), ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору