Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А71-11959/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СП «Термо-С», МУП г.Ижевска «Горсервис» и другие. При этом организация ООО «Техэнергострой», ООО «СпецТехСервис», ООО «Сервис Холода», ОО «Техэнергострой», ООО «Элеткро-Стандарт», ООО СП «Термо-С», МУП г.Ижевска «Горсервис» указали, что готовы увеличить объем оказываемых ими услуг и увеличить количество своих потребителей.

         В рассматриваемом случае антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что соперничество ООО «Электросервис», ООО «ЭлектроСервис», ООО «Энергомонтаж» исключено с иными участниками рынка на территории г.Ижевска, следовательно, отсутствовала конкуренция. ООО «Электросервис», ООО «ЭлектроСервис», ООО «Энергомонтаж» в одностороннем порядке, при отсутствии соперничества, на основании заключенного соглашения с УДОиВ обеспечило себе заключение договоров с детскими садами и получение дохода.

         Таким образом, с учетом представленных доказательств, как в отдельности, так и в совокупности является правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции», а именно заключение антиконкурентного соглашения на рынке технического обслуживания и ремонта технологического оборудования прачечной, пищеблока, холодильного, медицинского, вытяжной вентиляции и иного оборудования; на рынке технического обслуживания и ремонта инженерных сетей электроснабжения; на рынке работ по текущему и аварийному обслуживанию внутренних систем отопления, водопровода и канализации в г.Ижевске. Доводы апеллляторов, сводящиеся к отсутствию нарушений ст.16 Закона №135-ФЗ, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

         Продуктовые границы рынка определены как работы по техническому обслуживанию и ремонту технологического оборудования прачечной, пищеблока, холодильного, медицинского, вытяжной вентиляции и иного оборудования; как техническое обслуживание и ремонт инженерных сетей электроснабжения; как работы по текущему и аварийному обслуживанию внутренних систем отопления, водопровода и канализации в г.Ижевске на основании заключенных ООО «Электросервис», ООО «Энергомонтаж» договоров, а также с учетом того, что указанные работы не могут быть заменены иными работами, в том числе так считают хозяйствующие субъекты, действующие на рынке (ООО «Сервис Холода», ООО «СпецТехСервис», ООО «Энергомонтаж», ООО «УдмуртСпецСервис», ООО «ЭлектроСервис», ООО «Техэнергострой», ООО ГК «Ижпромвентиляция», МУП г. Ижевска «Горсервис»).

  Географические границы рынка определены территорией г.Ижевска с учетом того, что работы необходимо выполнять по месту нахождения оборудования, которые в рассматриваемом случае выполнялись на территории г.Ижевска.

         С учетом представленных в материалы дела доказательств  суд пришел к верному выводу о заключении антиконкурентного соглашения.

  09.07.2014 в целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, обеспечения конкуренции, Комиссия УФАС по УР правомерно на основании ст. ст. 23, 50 Федерального закона «О защите конкуренции» выдало УДОиВ, ЦДОиВ и ООО «Электросервис», ООО «ЭлектроСервис», ООО «Энергомонтаж» предписания о прекращении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

         Доводы заявителей о том, что ЦДОиВ не являются участниками соглашения, поскольку не могли давать какие-либо указания заведующим детских садов, в силу того, что детские сады являются самостоятельными юридическими лицами и не подчиняются Центрам, подлежат отклонению.

         С учетом содержания Уставов и должностных инструкций начальников ЦДОиВ, муниципальные дошкольные образовательные учреждения, которыми являются детские сады, являются подведомственными учреждениями ЦДОиВ. ЦДОиВ руководят деятельностью детских садов, организуют и контролируют деятельность детских садов. Следовательно, несмотря на то, что детские сады являются самостоятельными юридическими лицами, тем не менее, они находятся в подчинении ЦДОиВ, начальники ЦДОиВ имеют возможность в силу своих полномочий оказывать воздействие на заведующих детских садов.

  Доводы апелляционных жалоб, в частности ЦДОиВ Первомайского района,  что в основу решения положена информация – оперативно –розыскной деятельности (ОРД), которая является недопустимым доказательством, в судебном заседании судом видеоматериалы не исследовались, подлежат отклонению.

         В соответствии со статьей 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

         Таким образом, антимонопольный орган не может получить оперативно-служебные документы.

         Как правильно указал суд первой инстанции, УФАС по УР в ходе рассмотрения настоящего дела не получало от соответствующих органов, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, материалы оперативно-розыскной деятельности. Видеозаписи представлены в материалы дела Следственным отделом по Первомайскому району г.Ижевска как материалы уголовного дела, т.е. представлены не материалы оперативно-розыскной деятельности, а рассекреченные материалы уголовного дела, о чем имеется соответствующая справка следователя.

         В УФАС по УР поступило письмо Прокурора Первомайского района г.Ижевска от 08.07.2014 №20-19в-2014, в котором сообщалось, что прокуратурой района проверена законность и обоснованность возбуждения уголовного дела №12/347, а также проведенных в ходе доследственной проверки и в рамках его расследования оперативно-розыскных мероприятий. Оснований для признания решения о возбуждении уголовного дела незаконным не выявлено. В связи с отсутствием оснований меры прокурорского реагирования, направленные на признание незаконными имеющихся материалов оперативно-розыскной деятельности, прокуратурой не принимались.

         Для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с использованием сведений и документов, представленных Следственным органом, антимонопольному органу достаточно ответа Прокурора, в котором содержатся сведения о законности возбуждения дела и проведенных в ходе доследственной проверки и расследования оперативно-розыскных мероприятий.

В представленных материалах отсутствуют сведения, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, в указанной части доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

         Антимонопольным органом использовались сведения, отраженные на видеозаписях и в протоколах допросов, в совокупности с иными полученными сведениями, для их оценки на предмет наличия (отсутствия) признаков нарушения антимонопольного законодательства. Видеозаписи исследованы антимонопольным органом при рассмотрении дела с участием заявителей. Содержание видеозаписи заявителям известно, о чем подтверждено представителями участвующих в деле лиц, обеспечивших явку представителей в судебное заседание суда апелляционной инстации.

О наличии видеозаписей и их содержание заявителям было известно, возможность ознакомления с ними имелась, их содержание никем из участвующих в деле лиц не опровергнуто.

Кроме того, судом первой инстанции 19.05.2015 судебное заседание откладывалось на 09.02.2015, сторонам предоставлялось право на ознакомление с дополнительными документами (т.7, л.д.79-80), из чего следует о  возможности заявителей реализовать свои процессуальные права, в частности на ознакомление с материалами дела, снятии копий документов.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не признает существенным процессуальным нарушением судом первой инстанции при исследовании доказательств то обстоятельство, что в судебном заседании не произведено непосредственное воспроизведение видеозаписи, при том, что ходатайство ни одним из участвующих в деле лиц не заявлялось, ущемление в том прав заявителей, на что указано в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает. Исследование доказательств произведено судом первой инстанции в полном объеме, что следует из аудиозаписи протокола судебного заседания.

         Антимонопольный орган оценивает действия органа местного самоуправления, муниципальных учреждений и коммерческой организации на предмет наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, и не дает оценку действиям физических или должностных лиц в рамках уголовного кодекса, в связи с чем возбуждение уголовного дела не влияет на порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

         Довод ЦДОиВ Ленинского района о том, что выводы комиссии основаны на неподтвержденных доказательствах, противоречивых пояснениях, представленных в протоколах допросов,  противоречит материалам дела и подлежат отклонению, как необоснованные. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что установленные антимонопольным органом нарушения основаны на оценке совокупности доказательств, а не отдельно выборочно взятых доказательств.

         Довод ЦДОиВ Октябрьского района об отсутствии доказательств участия в соглашении именно ЦДОиВ Октябрьского района; об отсутствии фактов того, что начальником Управления дошкольного образования Администрации г.Ижевска давались прямые указания начальнику ЦДОиВ Октябрьского района о заключении договоров именно с ООО «Электросервис», также подлежит отклонению, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

         Представленные видеозаписи диск 519, запись VIDEO 121217_001 с 43:17 мин. по 45:17 мин, диск 519 запись VIDEO_121225_002 с 0:02 мин по 01:20 мин, подтверждают, что начальник ЦДОиВ Октябрьского района принимала участие в совещаниях, проводимых Варламовой с начальниками ЦДОиВ Ленинского района, Октябрьского района, Индустриального района, Первомайского района, начальники Центров предлагали по каждому району сделать разные организации, чтобы уйти от подозрения, обсуждались вопросы заключения договоров.

         Анализ реестров договоров подтверждает, что в Октябрьском районе в 1 квартале 2012 года с ООО «Электросервис» г.Иваново ИНН1833058303 договоры заключили 37 детских сада, т.е. все кроме автономных; во 2 квартале 2012 года - 35 садов; в 3 и 4 кварталах 2012 года - 36 садов.

         Договоры, заключенные с ООО «ЭлектроСервис» г.Ижевск: в 1 квартале 2013 года - 35 садов; во 2 квартале 2013 года - 24 сада; в 3 квартале 2013года - 36 садов; в 4 квартале 2013 года 37 садов.

         На 1 квартал 2014 года большинство садов заключили договоры с ООО «Механика», есть договоры с ООО «Медтехника», ИП Карпов В.Ю.

         Без координации действий, подведомственных Центру дошкольных учреждений, невозможно обеспечить практически 100% заключение договоров с одной и той же организацией (ООО «Электросервис» г.Иваново) ежеквартально в 2012г., перезаключить договоры в 2013г. с новой организацией (ООО «Электросервис» г.Ижевск), у которой нет ни опыта, ни лицензии, а в конце 2013г. перезаключить договоры с вновь созданной организацией - ООО «Механика».

         Показания свидетелей Цыбиной К.П., Михальченко Л.Н., Зайнутдинова А.В. в совокупности с вышеуказанными доказательствами свидетельствуют о том, что начальник ЦДОиВ Октябрьского района принимала активное участие в реализации антиконкурентного соглашения.

         Протоколы опроса заведующих детских садов, отобранные адвокатом, приобщены к материалам дела.

         Сами по себе пояснения заведующих без оценки иных сведений и доказательств, имеющихся в материалах дела (видеозаписи, протоколы допросов, реестры договоров, фактические обстоятельства, в частности единовременное заключение всеми садами района договоров с вновь созданной организацией, не имеющей лицензии), не свидетельствуют об отсутствии соглашения и участия в соглашении начальника ЦДОиВ Октябрьского района.

         Доводы об отсутствии фактов того, что начальником Управления дошкольного образования и воспитания давались прямые указания начальнику ЦДОиВ Октябрьского района о заключении договоров именно с ООО «Электросервис», являются необоснованными.

         Закон о защите конкуренции не связывает доказывание наличия антиконкурентного соглашения исключительно прямыми доказательствами, такими как прямое указание вышестоящего лица, наличие подписанного соглашения с антиконкурентными условиями и т.п. Антиконкурентные соглашения заключаются и реализуются, как правило, в устной форме. Поэтому антиконкурентные соглашения, достигнутые в устной форме, доказываются на основе анализа и сопоставления всех сложившихся обстоятельств и действий тех или иных лиц.

  Совокупность установленных обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что ЦДОиВ Ленинского района,  ЦДОиВ Октябрьского района, ЦДОиВ Первомайского района принимали участие в реализации антиконкурентного соглашения.

         Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решения и  предписания являются законными и обоснованными и основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

  Доказательств того, что оспариваемые решения и предписания нарушают права заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности не представлено, и из обстоятельств дела такое нарушение не усматривается.

  Доводам заявителей судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с который суд апелляционной инстанции согласен.

  Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

  Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

  Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

         При данных обстоятельствах решение суда отмене, а апелляционные жалобы удовлетворению - не подлежат.

  Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый