Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2015 по делу n А60-29916/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить определение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-132481/2014-ГК

г. Пермь

02 июня 2015 года                                                        Дело № А60-29916/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июня  2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 июня 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Поляковой М.А.,

судей                                Нилоговой Т.С., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём Нуретдиновой О.И.,

при участии:

от должника: Коротков В.В., паспорт, доверенность от 14.04.2015; Купчинский Г.С., паспорт, доверенность от 25.05.2015;

от ЗАО «Тернефтегаз»: Ловкис А.В., паспорт, доверенность от 25.12.2014;

от иных лиц, участвующих в деле: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу должника ОАО "Уралэнергоцветмет"

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 19 марта 2015 года о включении требования ЗАО «Тернефтегаз» в размере 67 186 283, 03 рублей в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Кириченко А.В. в рамках дела № А60-29916/2014

о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «Уралэнергоцветмет» (ОГРН 1026602309249, ИНН 6658008923)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора,  ООО «Ямалнефтегазсервис»,

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2014 в отношении ОАО «Уралэнергоцветмет» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Кочкарев Илья Андреевич.

В Арбитражный суд Свердловской области 01.12.2014 поступило заявление ЗАО «Тернефтегаз» о включении в реестр требований кредиторов 70 758 199 руб. 74 коп., в том числе сумма непогашенного аванса в размере 31 173 628 руб. 59 коп.,  проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 171 916 руб. 71 коп., штраф в размере в размере 10 % от цены работ по договору – 36 012 654 руб. 44 коп., штраф за нарушение внутри объектного (пропускного) режима в размере 400 000 руб.

В судебном заседании 12.03.2015 ЗАО «Тернефтегаз» на основании ст. 49 АПК РФ отказалось от требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 171 916 руб. 71 коп., а также штрафа за нарушение внутри объектного (пропускного) режима в размере 400 000 руб.

Заявленный отказ от части требований принят судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.03.2015 требование ЗАО «Тернефтегаз» в размере 67 186 283 руб. 03 коп., в том числе: 31 173 628 руб. 59 коп. основного долга, 36 012 654 руб. 44 коп. штрафа включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В остальной части производство по требованию ЗАО «Тернефтегаз» прекращено.

Не согласившись с вынесенным определением суда, должник обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда от 19.03.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Кроме того, просит назначить по делу строительно-техническую экспертизу.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в назначении судебной экспертизы, в связи с чем, пришел к ошибочному выводу о выполнении заявителем работ по договору только на сумму 207 619 135 руб. 19 коп. Полагает, что судом неправомерно отклонены доводы должника о выполнении им неучтенных работ на сумму 47 784 821 руб. 92 коп.

Кроме того, полагает неправомерным удовлетворение требования заявителя по штрафу в сумме 36 012 654 руб. 44 коп., поскольку вина в просрочке выполнения работ лежит  исключительно на заявителе. Также считает, что судом  неправомерно не применена ст. 333 ГК РФ, поскольку должник просил уменьшить размер ответственности должника и снизить штраф, как несоразмерный последствиям возможного неисполнения обязательств.

До судебного заседания от ЗАО «Тернефтегаз» поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит определение суда от 19.03.2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено ходатайство должника о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Ходатайство о назначении экспертизы мотивировано необходимостью установления количества (объема) и стоимости  работ, выполненных и сданных подрядчиком в соответствии с исполнительной документацией в рамках договора подряда.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с разъяснениям пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23). При этом в силу положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. До назначения экспертизы на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы,  должны быть внесены денежные суммы на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В судебном заседании с учетом пояснений представителей кредитора и должника установлено, что строительство объекта завершено, для производства экспертизы необходимо представление   исполнительной документации, отсутствие которой и послужило основанием для отказа кредитора от принятия работ и привлечения нового подрядчика в лице ООО «Ямалнефтегазсервис». Отсутствие выполнения работ подтверждается актом освидетельствования незавершенных строительством объектов от 18.06.2014, представленного  в материалы дела.

В отсутствие должной мотивировки необходимости производства экспертизы и  возможности ее производства по  причине отсутствия исполнительной документации,  а также в отсутствие доказательств внесения на депозитный счет суда денежных сумм, причитающихся экспертам, апелляционный суд исходит из необоснованности ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Представители должника на доводах апелляционной жалобы настаивали в полном объеме.

Представитель ЗАО «Тернефтегаз»  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2014) "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, 21.12.2012 между ЗАО «Тернефтегаз» (далее по тексту –кредитор) и ОАО «Уралэнергоцветмет»  (далее по тексту – должник) заключен договор подряда № 1, в соответствии с которым должник принял на себя обязательство выполнить работы по полному комплексу строительно-монтажных работ по строительству «Комплекса зданий ЛЭС», «Комплекса зданий БПО» на Термокарстовом газоконденсатном месторождении, расположенном в Красноселькупском районе, и сдать законченные строительством, готовые к эксплуатации объекты.

В связи с неисполнением должником обязательств по договору в части сроков выполнения работ и в соответствии с п. 15.1 Договора Кредитором была направлена претензия от 19.05.2014 исх. № 2078 с уведомлением об одностороннем расторжении договора с даты получения уведомления, а также об уплате суммы непогашенного аванса и штрафов в общей сумме 69 347 806 руб. 57 коп.

Всего с начала действия договора по  март 2014 года должником были выполнены работы на общую сумму 207 619 135 руб. 19 коп. (в т.ч. 738 775 руб. 54 коп.  страхование по договору), что подтверждается актами о приёмке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, актом освидетельствования незавершенных строительством объектов от 18.06.2014, представленными в материалы дела.

Кредитором по договору произведены платежи в размере 238 792 763 руб. 78 коп., в том числе кредитором выплачен аванс в размере 107 816 330 руб. 65 коп. и оплачены выполненные работы на сумму  130 976 433 руб.13 коп., указанное подтверждается  платёжными поручениями.

По расчету заявителя задолженность  по возврату непогашенного аванса составляет 31 173 628 руб. 59 коп., кроме того исчислен штраф по условиям п. 12.5 договора в размере  36 012 654 руб. 44 коп.

В установленный ст. 71 Закона о банкротстве срок ЗАО «Тернефтегаз» обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из обоснованности требований и  доказанности их материалами дела.

В соответствии с п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2014) "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

Суд первой инстанции,  удовлетворяя требования заявителя в части суммы 31 173 628 руб. 59 коп. задолженности  по возврату непогашенного аванса, исходил из доказанности материалами дела факта выполнения и сдачи подрядных работ на сумму 207 619 135 руб. 19 коп. при оплате со стороны кредитора суммы 238 792 763 руб. Выводы суда являются верными, документально  обоснованными.

Возражения апеллянта о необоснованным отклонении судом первой инстанции актов приемки  выполненных  работы на 47 784 821 руб. 92 коп. рассмотрены апелляционным судом.

В связи с нарушением условий договора о сроке производства работ кредитором направлена претензия-уведомление о расторжении договора, которая получена  должником 18.06.2014, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 62985171016442 и письмом должника исх. от 20.06.2014 № 817, представленными в материалы дела.

В соответствии с   п. 3.3. договора оплате подлежат надлежащим образом выполненные работы, работы оплачиваются поэтапно по мере их выполнения в объеме согласно графику производства работ. Расчеты за выполненные по договору работы производятся заказчиком на основании оригиналов следующих документов:

- исполнительной документации в объеме, соответствующем объему, предъявляемому к закрытию работ;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанного  представителями подрядчика и заказчика;

- справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3, подписанной  представителями подрядчика и заказчика;

- счета-фактуры подрядчика на полную стоимость выполненных работ;

- журнала учета выполненных работ по форме КС-6 на электронном и  бумажном носителе;

- подписанного реестра актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц.

При подписании  договора стороны установили, что непредставление поименованных выше документов освобождает заказчика от оплаты работ (п.3.5. договора).

Должником в материалы дела представлен  акт о приемке выполненных работ  и справка о стоимости работ от 25.06.2014 на сумму 47 784 821 руб. 92 коп. без подписи заказчика, направленные в адрес кредитора сопроводительным письмом от  26.06.2014 исх.№ 703 (т.2 л.д.38). В виду  отсутствия исполнительной документации, подтверждающей фактическое производство работ, что предусмотрено  п. 3.3. договора, указанные документы отклонены кредитором (т.2 л.д.45-46). Таким образом, при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их