Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу n А60-43675/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в спиртном напитке «Джек Дэниел'с Теннесси Хани Ликер», крепость 35%, изготовитель: «Джек Дэниел Дистиллери» («Jack Daniel Distillery») США, импортер: ООО «БИГ», Россия, 115201, г.Москва, Каширский пр., д.23, дата розлива 15.06.2013 (т. 1 л.д. 72-73); согласно протоколу лабораторных испытаний № 10021 от 10.10.2014 концентрация бензилбензоата в спиртовом напитке составляет 10,1 мг/л (т. 3 л.д. 6-7).

В п. 8 ст. 7 Технического регламента таможенного союза «Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств» ТР ТС 029/2012 предусмотрено, что допускается производство для выпуска в обращение ароматизаторов пищевых: состоящих из вкусоароматических веществ согласно Приложению 19 к настоящему Техническому регламенту; состоящих из вкусоароматических препаратов, изготовленных из натуральных источников вкусоароматических веществ; коптильных ароматизаторов; термических технологических ароматизаторов; состоящих из предшественников ароматизаторов; других ароматизаторов (в состав которых входят компоненты, кроме вышеперечисленных в подпунктах 1), 2), 3), 4) и 5) настоящей части); смеси вышеперечисленных ароматизаторов.

В Приложении 19 ТР ТС 029/2012 приведен перечень вкусоароматических химических веществ, разрешенных для применения при производстве пищевых ароматизаторов. Все вещества перечислены с указанием их номеров по нумерации «Вкусоароматические вещества «общепризнанные как безопасные» Ассоциацией производителей ароматизаторов и экстрактов» (FEMA), номеров по российской нумерации вкусоароматических веществ, разрешенных к применению при производстве пищевых ароматизаторов (RU), а также с указанием их номеров по классификации, принятой в Европейском совете, в соответствии с регистром вкусороматических веществ для пищевых продуктов (СЕ). Бензилбензоат приведен в приложении под номером 09.727 (RU), 2138 (FEMA) и 262(СЕ). Наряду с бензилбензоатом в перечне содержатся такие вещества, как ментол, пищевой спирт (этанол), ванилин, уксусная кислота и пр.

Доводы административного органа о том, что отсутствие нормирования бензилбензоата свидетельствует о недопустимости наличия указанного химического вещества в пищевых продуктах, судом первой инстанции исследован и обоснованно отклонен по следующим основаниям. 

В п. 7, п. 8 ст. 7, Приложении 19 к TP ТС 029/2012 прямо предусматрено, что использование бензилбензоата в производстве ароматизаторов допускается, также допускается и обращение ароматизаторов, состоящих из бензилбензоата.

При этом нормированию подлежат только некоторые вкусоароматические вещества специально указанные в Приложении 1 (требования к безопасности ароматизаторов). В отношении использования других вкусоароматических веществ, указанных в Приложении 19, предъявляются следующие требования по нормированию, изложенные в п. 1 ст. 7 TP ТС 029/2012: применение ароматизаторов не должно увеличивать степень риска возможного неблагоприятного действия пищевой продукции на здоровье человека; применение ароматизаторов не должно вызывать ухудшение органолептических показателей пищевой продукции; ароматизаторы должны применяться при производстве пищевой продукции в минимальном количестве, необходимом для достижения технологического эффекта. Отсутствие нормирования в количественном выражении не свидетельствует о недопустимости использования веществ, указанных в Приложении 19 TP ТС 029/2012.

В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные положения ТР ТС 029/2012 подтверждают, что наличие в пищевой продукции бензилбензоата как вкусоароматического вещества, пищевой добавки, ароматизатора, не запрещается.

В обоснование недопустимости наличия бензилбензоата в пищевой продукции административный орган ссылается на данные Российского регистра потенциально опасных химических и биологических веществ,  в котором указано, что бензилбензоат является токсичным веществом.

Между тем суд первой инстанции верно указал, что наличие у вещества токсичных свойств само по себе не означает, что наличие этого вещества в любых концентрациях (даже в самых минимальных) является нарушением. Токсичный эффект зависит не только от свойств вещества, но от его дозы и периода времени, в течение которого эта доза была принята. Так, токсичным эффектом могут обладать любые вещества при потреблении определенной дозы. В частности, в том же Реестре содержатся сведения о токсичном эффекте ряда повсеместно используемых и употребляемых вкусоароматических веществ: ванилина, кофеина, этанола, аспирина, лимонной кислоты, сахара и других, в связи с чем само по себе указание данных веществ в Российском регистре потенциально опасных химических и биологических веществ,                                 не свидетельствует о том, что их наличие в пищевой продукции вообще не допускается.

Также судом первой инстанции  обоснованно отклонен довод административного органа о том, что содержание бензилбензоата в атмосферном воздухе и воде нормируется, что говорит о его опасности, ПДК для бензилбензоата в воде определена как 0,4 мг/л, в то время как в исследуемом напитке обнаружена концентрация 10,1 мг/л, что значительно превышает ПДК в воде (ГН 2.1.5.1315-03 «Предельно допустимые концентрации химических веществ в воде водных объектов хозяйственно-питьевого и культурно-бытового водопользования», утвержденные постановлением Главного Государственного санитарного врача РФ от 30.04.2003 № 78).

При этом суд первой инстанции верно исходил из того, что к составу и чистоте воды предъявляются более строгие требования, чем к пищевой продукции как в силу природы воды, так и ввиду объемов потребления, более строгие требования к содержанию некоторых веществ в питьевой воде вызваны тем, что питьевая вода по своей природе должна быть чистой от примесей.                   В то же время, к пищевой продукции применяются менее строгие требования в части содержания в ней различных веществ. В связи с чем применение требований ГН 2.1.5.1315-03 к пищевой продукции, в частности к спиртовым напиткам, необоснованно.

Довод заявителя о том, что указанное вещество зарегистрировано в качестве лекарственного препарата, обладающего противопаразитарным действием, судом первой инстанции также обоснованно отклонен, поскольку наличие у бензилбензоата фармакологических свойств при определенной концентрации не означает, что его минимальное содержание в пищевой продукции создает угрозу здоровью. Использование вкусохимических веществ, обладающих фармакологическим эффектом, специально регламентировано. Так, в соответствии с п. 20 ст. 7 TP ТС 029/2012 при использовании в качестве натуральных источников вкусоароматических веществ лекарственных растений и/или вкусоароматических препаратов из лекарственных растений их содержание (в пересчете на сухое сырье или содержащееся в них биологически активное вещество) в 1 кг (л) пищевой продукции не должно превышать количества, оказывающего фармакологический эффект. Из материалов дела следует, что фармакологическая доза бензилбензоата составляет 20% для взрослых (или 200000 мг/л). В то же время, содержание бензилбензоата в спиртном напитке в соответствии с протоколом лабораторных испытаний                      № 10021/1 от 10.10.2014 составляет 10,1 мг/л. Следовательно, содержание бензилбензоата намного ниже предела, при котором проявляются его фармакологические свойства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы административного органа о  наличии в спорной продукции недопустимой в количественном выражении концентрации бензилбензоата со ссылкой на протокол лабораторных испытаний № 10021/1 от 10.10.2014, являются необоснованными, поскольку из содержания протокола об административном правонарушении от 01.10.2014 следует, что Обществу вменяется нарушение, выразившееся в обороте спиртного напитка, не соответствующего общим требованиям безопасности, установленным ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», а именно: в указанной продукции идентифицировано химическое вещество - бензиновый эфир бензойной кислоты (бензилбензоат), при этом в ходе производства по делу об административном правонарушении не вменялось и протоколе об административном правонарушении не отражено наличие в спорной продукции бензилбензоата в концентрациях, превышающих установленные действующими нормативными актами. Между тем при рассмотрении дела  о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает имелось ли событие административного правонарушения, изложенное в той формулировке, которая зафиксирована в протоколе об административном правонарушении.

По этим же основаниям судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки административного органа на то, что спорная продукция реализуется без информации об обязательством подтверждении соответствия установленным требованиям, поскольку данное обстоятельство в рамках рассматриваемого дела об административном правонарушении Обществу                   не вменялось и в протоколе об административном правонарушении                                не отражено.

Доводы  административного органа о том, что контаминация пищевой продукции обнаруженными веществами приобретает опасные для человека свойства; одновременное содержание бензилбензоата и этилового спирта способно воздействовать на человека комбинированно и может вызвать существенный ущерб состоянию здоровья (синергизм); со ссылкой на экспертное заключение от 28.10.14 № 02-01-18-14-02/4727, судом отклонены, при этом суд верно отметил, что в указанном заключении не проанализированы последствия от употребления конкретного содержания бензилбензоата в спиртном напитке; в заключении содержатся только общие заявления о возможном комбинированном воздействии без учета конкретной концентрации и объема потребления вещества; более того, эксперт прямо указал, что для окончательного решения вопроса опасности жизни и здоровью необходимо проведение дополнительных исследований. Между тем каких-либо исследований, касающихся вреда здоровью, причиняемого бензилбензоатом во взаимодействии с другими веществами, административным органом                            не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Ссылки административного органа на то, что при использовании бензилбензоата при изготовлении пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств, данное вещество не должно определяться в пищевой продукции как самостоятельное вещество, судом апелляционной инстанции также отклоняются как не подтвержденные никакими доказательствами и исследованиями. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Из материалов дела следует, что 05.09.2014 в 14 час. 00 мин. Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в г. Каменске-Уральском, Каменском районе, Сухоложском и Богдановичском районе вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Апогей" дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (т. 1 л.д. 26-27).

В ходе административного расследования на основании протокола отбора проб продовольственного сырья, пищевых продуктов от 05.09.2014, составленного в присутствии двух понятых и представителя Общества (т. 1 л.д.29-30), произведен отбор проб продукции: спиртной напиток «Джек Дэниел'с Теннесси Хани Ликер», крепость 35%, дата выработки 15.06.2013, изготовитель: «Джек Дэниел Дистиллери».

После чего административным органом вынесено определение от 05.09.2014 о назначении экспертизы по вопросу о соответствии отобранной продукции (спиртной напиток «Джек Дэниел'с Теннесси Хани Ликер», крепость 35%, дата  производства 15.06.2013, изготовитель «Джек Дэниел Дистиллери» США) требованиям безопасности и качества (т. 1 л.д. 28).

По результатам лабораторных испытаний ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Свердловской области» составлен протокол лабораторных испытаний  № 10021 от 19.09.2014 (т. 1 л.д. 34-37) и экспертное заключение                    № 02-01-14-26/4166 от 24.09.2014, основанное на названном протоколе испытаний (л.д. 38-41), в данных документах прямо указано, что  они составлены в ходе административного расследования.

03.10.2010 Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в г. Каменске-Уральском, Каменском районе, Сухоложском и Богдановичском районе вынесено предписание № 01-05-13-13/6377 о проведении дополнительной экспертизы (т. 1 л.д. 72-73).                        ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Свердловской области» составлен протокол лабораторных испытаний № 10021/1 от 10.10.2014 (т. 3 л.д. 6-7) и экспертное заключение от 28.10.2014 № 02-01-18-14-02/4727 (т. 1 л.д. 86-87).

В ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

 Как указано выше, 05.09.2014 в 14 час. 00 мин. Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в г. Каменске-Уральском, Каменском районе, Сухоложском и Богдановичском районе вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Апогей" дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (т. 1 л.д. 26-27).

Следовательно, на основании п. 4 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ с данного момента следует считать возбужденным производство по рассматриваемому делу об административном правонарушении, в связи с чем все дальнейшие действия административный орган производил в рамках процедуры производства по делу об административном правонарушении и должен был руководствоваться нормами КоАП РФ.

В ч. 1, ч. 2 ст. 26.4 КоАП РФ установлено, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, выносит определение о назначении экспертизы. В определении указываются: 1) основания для назначения экспертизы; 2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; 3)