Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 по делу n А60-30589/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1861/2015-ГК

г. Пермь  

23 апреля 2015 года                                                               Дело №А60-30589/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мастель Я.И.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Спецрадиосервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 декабря 2014 года

по делу № А60-30589/2014,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску ОАО "Вымпел-коммуникации" (ОГРН 1027700166636,                        ИНН 7713076301)

к ООО "Спецрадиосервис" (ОГРН 1097746192444, ИНН 7725666922)

о взыскании неустойки по договору строительного подряда,

установил:

ОАО "Вымпел-коммуникации" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Спецрадиосервис" (далее – ответчик) о взыскании неустойки в сумме 1 379 237 руб. 76 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.12.2015 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Спецрадиосервис" в пользу ОАО "Вымпел-коммуникации" взыскана неустойка в сумме 1 131 325 руб. 89 коп., в остальной части иска отказано.

Ответчик, ООО "Спецрадиосервис", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска в оспариваемой отказать. В апелляционной жалобе ответчик указывает следующее. Суд, в решении, делает вывод о том, что представленное ответчиком в качестве доказательства письмо ОАО «МегаФон» от 13.02.2013 не является доказательством позднего направления истцом ответчику технических условий по электроснабжению, необходимых для выполнения работ по дополнительному соглашению №1 от 08.11.2013 к дополнительному соглашению №15617 от 22.10.2012, дополнительному соглашению № 15617 от 22.10.2012, однако, данный вывод не соответствует обстоятельствам дела. Кроме того, суд не дал правовой оценки поведению истца как заказчика работ и допущенных с его стороны нарушений, не применил подлежащие применению в данном деле нормы материального права, а именно, положения ст.405, 406 ГК РФ. Вывод суда о том, что устранение недостатков в работах выполненных согласно дополнительному соглашению №1 от 08.11.2013 к дополнительному соглашению №15617 от 22.10.2012, дополнительному соглашению №15617 от 22.10.2012 не является доказательством выполнения работ ответчиком к 18.04.2013, в связи с указанием в акте технического освидетельствования о том, что базовая станция может быть выведена в эфир для тестирования, и отсутствием указания в протоколе замечаний от 18.04.2013 на возможность вывода базовой станции в эфир с целью эксплуатации, также не соответствует обстоятельствам, так как устранение замечаний единственно указанных как недостатки выполненных работ, само по себе является фактом окончательного выполнения работ без недостатков. Документов, подтверждающих наличие иных недостатков, после устранения недостатков поименованных в протоколе замечаний от 18.04.2013 в выполненных работах суду не представлено. Само по себе указание на возможность вывода базовой станции в эфир для тестирования с имеющимися несущественными и устранимыми замечаниями является подтверждением выполнения работ в полном объеме, хоть и с недостатками, которые впоследствии устранены в установленные истцом сроки. Вывод суда о том, что устранение недостатков в работах выполненных согласно дополнительному соглашению №1 от 24.01.2013 к дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012, дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012 не является доказательством выполнения работ ответчиком к 28.11.2012, в связи с отсутствием указания в протоколе замечаний от 28.11.2012 на возможность вывода базовой станции в эфир с целью эксплуатации не соответствует обстоятельствам дела, так как устранение замечаний единственно указанных как недостатки выполненных работ, само по себе является фактом окончательного выполнения работ без недостатков. Документов, подтверждающих наличие иных недостатков, после устранения недостатков поименованных в протоколе замечаний от 28.11.2012 в выполненных работах суду не представлено. Таким образом, к 28.11.2012 работы по дополнительному соглашению №1 от 24.01.2013 к дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012, дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012 были выполнены, хоть и с несущественными и устранимыми недостатками, которые не могут являться основанием для отказа в приемке выполненных работ и неоплаты работ согласно п.6 ст.753 ГК РФ, а равно и основанием для выставления требований по оплате неустойки за просрочку выполнения работ, так как имело место выполнение работ с недостатками, а не просрочка их выполнения. В данном случае просрочка выполнения работ ответчиком составила 2 дня, что согласно п.7.3 договора №36966/11/6/115 от 18.01.2012 не влечет ответственности ответчика в виде уплаты неустойки, так как неустойка начисляется при просрочке выполнения работ свыше 8 дней. Суд в решении делает вывод о том, что представленное ответчиком в качестве доказательства письмо ОАО «МегаФон» от 16.07.2012 №5/2-05 с приложением технических условий не является доказательством позднего направления истцом ответчику технических условий по электроснабжению, необходимых для выполнения работ по дополнительному соглашению №51069 от 24.09.2012, однако данный вывод не соответствует обстоятельствам дела. Таким образом, просрочка выполнения истцом своих обязательств как заказчика работ привела к просрочке выполнения работ ответчиком относительно сроков установленных в дополнительном соглашении. Суд не дал правовой оценки поведению истца как заказчика работ и допущенных с его стороны нарушений. В заседании суда 27.11.2014 ответчик устно заявил ходатайство о проведении строительной экспертизы о существенности и неустранимости недостатков выполненных работ в соответствии с дополнительном соглашением №1 от 24.01.2013 к дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012, дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012, и указанных в протоколе замечаний от 28.11.2012, что подтверждается аудиопротоколом судебного заседания. Однако судом в нарушение ч.4 ст.89 АПК РФ данное ходатайство не рассмотрено, определение не вынесено, судом выражено мнение, что данное ходатайство не было заявлено вообще ввиду отсутствия письменного ходатайства. Также, суд выразил мнение, что подача ходатайства не уместна на пределе установленного законом срока рассмотрения дела. Суд не усмотрел, что ответчик не имел возможности подать такое ходатайство ранее по объективным причинам, так как рассмотрение дела по данному дополнительному соглашению фактически было начато только на заседании 27.11.2014. Указанное обстоятельство подтверждается всеми аудиопротоколами судебных заседаний. Нормативными актами не установлена обязательная письменная форма ходатайства о назначении экспертизы. Кроме того, судом в ранее проведенном заседании 09.10.2014 было удовлетворено устное ходатайство истца об отложении судебного заседания с целью уточнения исковых требований, что является нарушением принципа равноправия сторон и состязательности судопроизводства, установленных ст.8,9 АПК РФ.

Истец, ОАО "Вымпел-коммуникации", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в жалобе доводы. Просит решение суда оставить без изменения. Считает решение законным, обоснованным, вынесенным в соответствии с нормами материального и процессуального права. Представленное в материалы дела письмо «Мегафон» от 13.02.2013 №1/02-2013 со ссылкой на технические условия на энергосбережение базовой станции «Билайн», расположенной по адресу: п.Едва, доказательством не является, в силу того, что адресовано истцу. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств, что именно эти технические условия подлежали передаче истцу ответчиком. Также ответчик не представил доказательств, обращения к истцу за выдачей технических условий, что предусмотрено условиями генерального договора. В случае неисполнения заказчиком встречных обязательств по договору, в целях обеспечения сроков выполнения работ, ответчик обязан руководствоваться ст.716,719 ГК РФ, а именно, уведомить заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленные договором сроки, и в зависимости от указаний заказчика, либо продолжить выполнение работ, либо приостановить работы, либо отказаться от договора. Доказательств свидетельствующих об уведомлении заказчика или приостановлении работ, ответчик не представил. Работы фактически сданы ответчиком истцу 22.01.2014, что подтверждается актом приема-передачи выполненных работ от 22.01.2014, справкой о стоимости выполненных работ от 22.01.2014. В протоколе замечаний от 18.04.2013, не содержится указаний на то, что после устранения замечаний результат работ пригоден для целей его назначения и может быть введен в эксплуатацию. По дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012. Выполнение ответчиком работ за пределами срока выполнения работ подтверждается актом приема-передачи оказанных услуг (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Работы фактически переданы ответчиком истцу 22.01.2014. В протоколе замечаний от 28.11.2012, не содержится указаний на то, что после устранения замечаний результат работ пригоден для целей его назначения и может быть введен в эксплуатацию. Акт технического освидетельствования от 28.11.2012, также не содержит сведений подтверждающих возможность эксплуатации объекта. Кроме того, акт технического обследования от 28.11.2012, потребительскую ценность результата работ подтвердить не может, поскольку по результатам обследования сделано заключение лишь на отсутствие замечаний, препятствующих выводу базовой станции в эфир для тестирования, а не для эксплуатации. Доводы ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению №51069 от 24.09.2012 обусловлено нарушением со стороны истца встречных обязательств по договору в виде несвоевременной выдачи технических условий, ответчик не предоставил, при рассмотрении дела по первой инстанции, доказательств указанного довода. Технические условия, были выданы истцом ответчику, в пределах срока выполнения работ, установленного дополнительным соглашением к договору.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст.121,123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 18.01.2012 между сторонами спора заключен генеральный договор №36966/11/6/115.

По условиям договора ответчик (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ и услуг по строительству и модернизации сооружений связи: антенно-мачтовое сооружение (башня на земле, башня пригруженная, мачта на крыше и т.п., элемент транспортной сети и другие объекты заказчика, определяемые сторонами в дополнительном соглашении (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора перечень, наименование/вид, стоимость каждой выполняемой работы/услуги, а также сроки выполнения (начальный, конечный), наименование, местонахождение, уникальный номер объекта указываются в дополнительных соглашениях к договору по форме Приложение №1.

Кроме того, перечень, сроки выполнения работ и их стоимость указываются в «Ведомости исполнения работ» (приложение №1 к дополнительному соглашению), которая является составной частью каждого дополнительного соглашения (пункт 1.4 договора).

Между сторонами заключены дополнительные соглашения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком условий договора №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в части нарушения сроков выполнения работ, истец обратился в арбитражный суд с иском взыскании договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ: по дополнительному соглашению №70170 от 20.08.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 175 563 руб. 98 коп., по дополнительному соглашению №1 от 08.11.2013 к дополнительному соглашению №15617 от 22.10.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 253 199 руб. 41 коп., по дополнительному соглашению №1 от 22.06.2013 к дополнительному соглашению №13266 от 05.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 180 294 руб. 32 коп., по дополнительному соглашению №1 от 08.11.2013 к дополнительному соглашению №13268 от 24.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 173 970 руб. 56 коп., по дополнительному соглашению №1 от 24.01.2013 к дополнительному соглашению №52395 от 25.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 174 038 руб. 22 коп., по дополнительному соглашению №51069 от 24.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 174 259 руб. 40 коп., по дополнительному соглашению №1 от 05.11.2013 к дополнительному соглашению №53399 от 20.08.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 181 180 руб. 04 коп., по дополнительному соглашению №70173 от 21.05.2013 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 в сумме 66 731 руб. 83 коп.

Поскольку ответчик исковые требования по дополнительным соглашениям №70170 от 20.08.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 на сумму 175 563 руб. 98 коп., №1 от 22.06.2013 к дополнительному соглашению №13266 от 05.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 г. на сумму 180 294 руб. 32 коп., №1 от 08.11.2013 к дополнительному соглашению №13268 от 24.09.2012 к генеральному договору №36966/11/6/115 от 18.01.2012 на сумму 173 970 руб. 56 коп., всего на сумму 529 828 руб. 86 коп. признал в порядке ст.49 АПК РФ, факт