Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2015 по делу n А60-46107/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

«ВС Ритейл л» (Випсилинг) размещена на стороне «В» указанной конструкции в силу договора №Е-1405/03/12 от 01.03.2012 с ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС». Согласно п. 2.1.1. договора №Е-1405/03/12 ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» взяло на обязательства по размещению и демонстрации рекламно-информационных материалов Заказчика на рекламных поверхностях, указанных в Приложениях к договору. В приложении №10 к данному договору от 29.08.2014 указана рекламная предназначенная для исполнения заключенного соглашения. В приложении рекламная конструкция EKT531B1GGBB указана как: «Академика  Шварца ул./Крестинского ул. (у автостоянки)». Стоимость размещения рекламы на указанной рекламной конструкции в месяц согласно данному приложению составляет 5000 руб.

Прокурором также установлено и материалами дела (л.д. 61-62) подтверждается, что согласно типовых правил размещения наружной рекламы ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» (дополнение к договору №Е-1484/08/2012 от 31.08.2012), исполнитель - ООО «Гэллэри Сервис», юридическое лицо, оказывающее услуги по размещению, демонстрации, техническому  обслуживанию и обеспечению освещением рекламно-информационных материалов на объектах наружной рекламы, принадлежащих ему на праве собственности или ином  вещном праве.

Данное обстоятельство подтверждает, что в описанных выше соглашениях Общество является конечным выгодоприобретателем, распоряжаясь рекламной конструкцией как собственник (владелец) по своему усмотрению, с целью извлечения коммерческой выгоды.

Выписка по счету филиала ООО «Гэллэри Сервис» в г. Екатеринбург за период с 01.01.2014 по 30.09.201 №40702810216540007341 содержит в себе подтверждение о поступлении на счет ООО «ГЭЛЛЭРИ  СЕРВИС» денежных средств во исполнение договора №Е-1405/03/12 от 01.03.2012, впоследствии зачисленные денежные средств пополняют расчетный счет головной организации ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС».

ООО «РА МОТОР» по договору возмездного оказания услуг №16 от 20.08.2014 является рекламным агентом (посредником), о чем свидетельствует предмет указанного договора: изготовление информационных материалов, оказание маркетинговых услуг, а также ссылка п. 1.3 договора, согласно которому исполнение принятых обязательств осуществляется с привлечением третьих лиц. В свою очередь ООО «МОТОР» заключило договор №Е-1899/09/14 от 01.09.2014 с ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС». Согласно п. 1.1.1. договора №Е-1899/09/14 ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» взяло на себя обязательства размещению и демонстрации рекламно-информационных материалов Заказчика в сроки и на рекламных поверхностях, указанных Приложениях к договору. В приложении №2 к договору возмездного оказания услуг по распространению наружной рекламы от 01.09.2014, в том числе, указана рекламная конструкция EKT531B1GGBB. Во исполнение перечисленных соглашений «Международный медицинский центр «УРО-ПРО» и ООО «МОТОР» ежемесячно производят оплату услуг ООО «ГЭЛЛЭРИ   СЕРВИС».

Полученная прокурором выписка по счету ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» за период с 01.01.2014 по 30.09.2014 содержит сведения о поступлении на расчетный счет общества денежных средств во исполнение договора от 01.03.2012 № Е-1405/03/12.

Суд первой инстанции не дал надлежащую оценку договору от 02.04.2014 № РМ-02-04/2014 с ООО «Р-Медиа», по которому указанная организация в качестве исполнителя представляет ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» услуги по организации размещения рекламно-информационных материалов, в том числе, на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Академика Шварца -ул. Крестинского, суд не принял во внимание, что все платежи во исполнение данного соглашения совершены уже после проведения прокуратурой проверки - 17.10.1014, 22.10.2014, 22.09.2014. При этом деньги от клиентов (заказчиков рекламы) регулярно на протяжении всего 2014 года поступали на счет ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС». При таких обстоятельствах платежные поручения о перечислении исполнителю денежных средств за размещение в интересах заказчика рекламы клиентов не доказывают доводов заинтересованного лица о том, что ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» является только посредником в описанных выше отношениях.

Общество в настоящее время действительно не имеет вещных прав на рекламную конструкцию, поскольку спорная рекламная конструкция была продана Обществом «ГЭЛЛЭРИ Урал» индивидуальному предпринимателю Ворончихину С.А. по договору от 26.03.2014 № ГУ-10/03-14.

Вместе с тем, прокурором доказано, что на момент возбуждения административного дела по ст. 14.37 КоАП РФ ни ООО «Р-Медиа», ни ИП Ворончихин С.А. в реальных взаимоотношениях с третьими лицами по поводу эксплуатации рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Екатеринбург, ул. Академика Шварца - ул. Крестинского, не участвовали.

Акт обследования рекламных конструкций и места ее установки от 03.09.2014, выданный Департаментом по управлению муниципальным имуществом администрации города Екатеринбурга, в котором в качестве рекламораспространителя указано ООО «Гэллэри Урал», не опровергает установленных впоследствии прокурором обстоятельств, который выявил с помощью собранных доказательств факт эксплуатации спорной конструкции ООО  «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС».

Очевидно, что Департамент исходил из факта ранее выданного ООО «Гэллэри Урал» разрешения № М-700649, срок действия которого истек 31.12.2012.

Таким образом, факт допущенного нарушения Обществом требований ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе подтверждается совокупностью собранных прокурором доказательств: договором №Е-1405/03/12 от 01.03.2012 и приложением к нему от 29.08.2013, счетами на оплату, платежными поручениями; договором возмездного оказания услуг №16 от 20.08.2014 и приложением к нему от 20.08.2014, счетом на оплату; договором №Е-1899/09/14 от 01.09.2014 и приложением к нему от 01.09.2014; выписками по счетам филиала ООО «Гэллери Сервис» в г. Екатеринбург, фотоматериалами.

Из анализа указанных договоров следует, что ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» по договорам, заключенным им с заказчиками на оказание услуг по размещению и демонстрации рекламы, для своих контрагентов является рекламораспространителем. В свою очередь, по договорам с иными организациями (исполнителями) с целью размещения рекламы ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» является заказчиком.

В части 9 ст. 19 Закона о рекламе определен круг лиц, по заявлениям которых выдается разрешение.

Таким образом, Общество, вступая со своими заказчиками в возмездные правоотношения по поводу извлечения полезных свойств из рекламной конструкции, обязано было убедиться в наличии выданного органом местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Отсутствие у самого Общества вещных прав на рекламную конструкцию не означает, что при сложившихся правоотношениях оно вправе эксплуатировать рекламную конструкцию без разрешения.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность в соответствии с законодательством.

Следовательно, требования, установленные ч. 9 ст. 19, ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, обязаны соблюдать не только владельцы рекламных конструкций, но и рекламораспространители, и отсутствие вещных прав у того или иного лица на  спорную рекламную конструкцию не исключает обязанности по соблюдению требований законодательства.

В силу статей 2.1, 26.1 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности необходимо установить состав административного правонарушения, включающий четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону, что выясняется на основании доказательств, полученных при производстве по делу об административном правонарушении и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Понятие «эксплуатация рекламной конструкции» Законом о рекламе не дано. Однако Прокурором верно установлено по материалам дела, что общество фактически осуществляло эксплуатацию рекламной конструкции, поскольку получало выгоду от ее размещения, в связи с чем является рекламораспространителем, а, следовательно, субъектом административного правонарушения. Вышеперечисленные договоры подтверждают, что ООО «Гэллэри Сервис», несмотря на отсутствие вещных прав на спорную рекламную конструкцию, эксплуатирует рекламную конструкцию, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Академика Шварца - ул. Крестинского, то есть извлекает полезные свойства, в отсутствие выданного органом местного самоуправления разрешения.

Апелляционный суд поддерживает позицию прокурора о том, что общество является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

Аналогичные обстоятельства, а именно, эксплуатация иной рекламной конструкции (по адресу: г. Екатеринбург, ул. Челюскинцев/ул. Мамина-Сибиряка), но по этому же договору с ООО «Р-Медиа» от 02.04.2014 № РМ-02-04/2014, в отсутствие надлежаще полученного разрешения органа местного самоуправления, уже были установлены решением Арбитражного суда Свердловской области 28 ноября 2014 года и подтверждены постановлением  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по делу № А60-38927/2014.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ст. ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Следовательно, учитывая преюдициальные обстоятельства, ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» незаконно эксплуатирует (извлекает коммерческую выгоду из эксплуатации) спорную рекламную конструкцию, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Академика Шварца - ул. Крестинского, в отсутствие надлежаще полученного разрешения.

Прокурором установлено, что на одной из сторон рекламной конструкции под рекламным изображением имеется табличка с указанием порядкового номера рекламной конструкции ЕКТ531А2GGBB, а также наименованием и номером телефона рекламораспространителя «Gallery».

Апелляционным судом проверено, что на официальном сайте http.//www.gallerymedia.com. компания «Gallery» оказывает полный комплекс услуг по созданию, установке, обслуживанию рекламных конструкций, в том числе, рекламной конструкции ЕКТ531В1GGBB. В адресной программе данного сайта указаны и иные рекламные конструкции с аналогичными шифрами, что говорит о принадлежности спорной рекламной конструкции ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС».

Кроме того, на официальном сайте указаны реквизиты ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС», в том числе, юридический адрес: 121087, г. Москва, пр. Багратионовский, д. 7, корп. 20А. Аналогичный адрес ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» указан и в выписке из ЕГРЮЛ, что определяет принадлежность общества к официальному сайту и к размещению рекламных конструкций, указанных в адресной программе этого сайта.

Таким образом, ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» нарушены положения п. 9, п. 10 ст. 19 Закона о рекламе, а именно, рекламная конструкция эксплуатируется обществом в отсутствии разрешения, выдаваемого на основании заявления собственника, владельца соответствующего имущества, что является нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В действиях ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ.

Изложенные обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства в своей совокупности свидетельствуют о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ. Доводы прокурора о доказанности события правонарушения подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

Необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что прокурором не предпринято каких-либо мер по установлению лица, осуществляющего фактическую эксплуатацию рекламной конструкции, и в материалах дела недостаточно доказательств для вывода об эксплуатации рекламной конструкции ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС», поскольку прокурором в соответствии с ч. 1, 3 ст. 65  ч. 5 ст. 205 АПК РФ в определении о возбуждении административного дела от 03.10.2014 о проанализированы все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела со ссылками на имеющиеся в деле доказательства.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд полагает, что виновное совершение обществом  спорного правонарушения подтверждается материалами дела и следует из совокупности собранных прокурором доказательств. Вина Общества состоит в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, но им не были приняты все от него меры по их соблюдению.

Являясь профессиональным участником рынка оказания услуг в сфере рекламы, Общество могло и было обязано предварительно, до начала эксплуатации рекламной конструкции убедиться в наличии разрешения на ее установку и эксплуатацию.

При этом все доводы апелляционной жалобы прокурора признаны апелляционным судом обоснованными, поскольку нашли свое подтверждение в обстоятельствах и материалах дела.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения настоящего дела не пропущен.

Оснований для освобождения заинтересованного лица от административной ответственности по признакам малозначительности (ст. 2.9 КоАП РФ) не имеется.

Апелляционную жалобу прокурора, признанную апелляционным судом обоснованной, следует удовлетворить, общество привлечь к административной ответственности.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об отказе в привлечении юридического лица к административной ответственности подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (п. 1, 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 270 АПК РФ).

Апелляционный суд полагает, что с учетом конкретных обстоятельств дела имеются основания для снижения размера штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 14.37 КоАП РФ.

Поскольку санкция ст. 14.37 КоАП РФ является значительной, суд апелляционной инстанции полагает возможным применить при рассмотрении данного дела изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 25.02.2014 позицию и снизить размер штрафа до 100 000 рублей, поскольку назначение наказания в данном случае в размере 500 000 рублей не будет соответствовать принципу справедливости и соразмерности назначения наказания, отвечать целям административной ответственности и может повлечь избыточное ограничение прав юридического лица.

При таких обстоятельствах судебный акт следует отменить, заявленные прокурором требования - удовлетворить, ООО «ГЭЛЛЭРИ СЕРВИС» привлечь к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 100 000