Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 по делу n А71-8190/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1528/2015-АК

г. Пермь

13 марта 2015 года                                                             Дело № А71-8190/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Голубцова В.Г.,

судей                                 Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горбуновой Л.Д.,

при участии:

от заявителя ООО "Восточный" - Анисимов Олег Юрьевич, удостоверение адвоката, доверенность; Климентова Татьяна Михайловна, паспорт, доверенность;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике - Хабибуллин Марат Марселевич, удостоверение, доверенность; Бобкова Наталья Александровна, удостоверение, доверенность; Умитбаева Людмила Ивановна, удостоверение, доверенность;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда  Удмуртской Республики

от 17 декабря 2014 года

по делу № А71-8190/2014,

принятое судьей Мосиной Л.Ф.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Восточный» (ИНН 1841017491, ОГРН 1111841002943)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения №07-04/5 от 31.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Восточный» (далее - заявитель) - правопреемник Открытого акционерного общества «Восточный» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике (далее - налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2014 №07-04/5 в части доначисления налога на прибыль в размере 59 941 607 руб., соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль; а также в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 106 919 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2014 признать незаконным решение налогового органа от 31.03.2014 №07-04/5 в части: доначисления налога на прибыль организаций за 1 квартал 2011 года в сумме 59 941 607 руб. соответствующих сумм пени и штрафа; привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 53 459 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что в нарушение действующего законодательства учетная политика общества не содержит порядка определения расчета рыночной цены акций. Общество реализовало акции взаимозависимому лицу ООО «Хаперфудс холдинг», которое одновременно выкупало акции у других акционеров общества. В ходе выездной проверки налоговым органом произведен расчет стоимости акции и установлено расхождение в рыночной стоимости акций, определенной Шешлянниковым А.В. и Тихоновым В.П.

Налоговый орган считает, что на дату совершения сделки могла быть использована последняя бухгалтерская отчетность общества по состоянию на конец 3-го квартала 2013 года, которая и была использована при подготовке отчета от 11.02.2014 №04-НО-12/13. По мнению налогового органа, судом первой инстанции необоснованно принято во внимание заключение эксперта от 25.03.2014 №018/14 и отчет от 30.04.2014 №30-04/В/2014.

Налоговый орган, просит решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2014 отменить в части признания незаконным решения налогового органа.

Налоговым органом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, которую налоговый орган просит поручить ООО Консультационно-информационная фирма «Аудит ТД», и поставить перед экспертом вопрос: какова рыночная стоимость 1 (одной) обыкновенной бездокументарной акции в 25,0002 % пакете акций общества, состоящем из 1 125 010 акций по состоянию на 04.03.2011.

Ходатайство налогового органа о проведении судебной экспертизы для определения рыночная стоимость 1 (одной) обыкновенной бездокументарной акции в 25,0002 % пакете акций общества, состоящем из 1 125 010 акций по состоянию на 04.03.2011, апелляционным судом отклонено на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку такое ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции в соответствии со ст. 82 АПК РФ. В первой инстанции было заявлено иное ходатайство, в котором налоговый орган просил поставить перед экспертом вопрос об определении рыночной стоимости 1 (одной) обыкновенной именной бездокументарной акции в 100% пакете акций ОАО «Восточный», состоящем из 4 500 000 акций номинальной стоимостью 100 рублей каждая по состоянию на 04.03.2011». Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ходатайство, заявленное налоговым органом в суде апелляционной инстанции, в суде первой инстанции не заявлялось, что исключает его удовлетворение по вышеуказанным процессуальным мотивам.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов жалобы в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества.

Результатам выездной проверки отражены налоговым органом в акте выездной проверки № 07-44/5 от 26.02.2014.

31.03.2014 налоговым органом принято решение № 07-04/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 65 519 094 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 61 230 911 руб., по НДС в сумме 4 288 183 руб.; пени в сумме 15 527 380,90 руб., в том числе, по налогу на прибыль в сумме 15 470 906,71 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 46 493,47 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 9 980,72 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 6 540 879 руб., в том числе, предусмотренной статьей 123 НК РФ в сумме 106 919 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 6 433 960 руб.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что заявителем занижена сумма доходов на сумму 297 776 646 руб. 88 коп. в результате занижения рыночной стоимости акций ОАО «Восточный», реализованных ООО «Хайперфудс Холдинг».

Решением Управления ФНС России по Удмуртской Республике от 01.07.2014 № 06-07/09792@ решение налогового органа № 07-04/5 от 15.07.2014 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд.

Арбитражным судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что отклонение фактической цены сделки от расчетной цены акций ОАО «Восточный» более чем на 20 % не было установлено, что исключает доначисления налогов по указанному основанию.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия не нашла оснований к отмене или изменению обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогах на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

На основании ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Особенности определения доходов от реализации для отдельных категорий налогоплательщиков либо доходов от реализации, полученных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ, в частности для ценных бумаг - ст. 280 НК РФ.

В силу ст. 280 НК РФ основанием для включения в налоговую базу доходов по операциям с ценными бумагами является их реализация или иное выбытие (в том числе погашение).

Пунктом 6 статьи 280 НК РФ в редакции, действующей в проверяемом периоде предусматривалось, что в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом.

При этом в целях настоящей статьи предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.

В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.

Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях настоящей главы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ утвержден Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 № 10-66/пз-н (официально опубликован 01.12.2010, вступил в силу с 12.12.2010).

На заседании Совета директоров ОАО «Восточный» (протокол заседания от 02.09.2010) принято решение о реорганизации ОАО «Восточный» путем преобразования в ООО «Восточный».

Во исполнение требований п. п. 1, 2 ст. 76, п. 1 ст. 75 Закона «Об акционерных обществах» об обязательном информировании акционеров о цене выкупа акций, в случае если акционеры воспользуются своим правом требовать выкупа обществом принадлежащих им акций в случае реорганизации общества, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации либо не принимали участия в голосовании по данному вопросу, в независимости от результатов предстоящего голосования, ОАО «Восточный» заключило договор ООО «Стремление» (г. Москва) на проведение оценки рыночной стоимости акций. Цена выкупа акций определена независимым оценщиком – ООО «Стремление» (г. Москва) в Отчете об оценке № 1606 от 12.08.2010 в размере 106 руб. (т. 11 л.д. 2-200).

ОАО «Восточный» в адрес Федерального агентства по управлению государственным имуществом (ФАУГИ) направлено заявление от 02.09.2010 №01-13/1383 (т.3 л.д.52-56), согласно которому ОАО «Восточный» уведомляет о принятом 02.09.2010 Советом директоров ОАО «Восточный» решении об определении цены выкупа акций Общества в случае предъявления акционерами требований о выкупе Обществом принадлежащих им акций на основании ст. 75 Федерального закона «Об акционерных обществах». Определение Советом директоров ОАО «Восточный» цены выкупа акций осуществлено в связи с созывом внеочередного собрания акционеров Общества повестка дня включает вопрос о реорганизации Общества путем преобразования в общество с ограниченной ответственностью.

Также с заявлением в Федеральное агентство по управлению государственным имуществом были представлены протокол заседания Совета директоров ОАО «Восточный» № 09/10 от 02.09.2010; Отчет об оценке №1606 от 12.08.2010, выполненный ООО «Стремление» (г. Москва), согласно которому рыночная цена акций определена в размере 106 руб. (т. 11 л.д. 2-200).

В указанный в ст. 77 Закона «Об акционерных обществах» срок ФАУГИ не направило в адрес налогоплательщика предписание о приостановлении исполнения решения совета директоров (наблюдательного совета) общества об определении цены объектов на срок проведения экспертизы соответствующего отчета об оценке и уведомление об обращении в саморегулируемую организацию оценщиков для проведения такой экспертизы с приложением копии направленного мотивированного заключения.

Следовательно, цена выкупа акций определенная решением Совета директоров налогоплательщика от 02.09.2010 в размере 106 руб. за одну обыкновенную акцию ОАО «Восточный», в силу п. 2 ст. 77 Закона «Об акционерных обществах» соответствует рыночным ценам, признана уполномоченным органом (ФАУГИ) достоверной и рекомендуемой для совершения сделки.

Согласно протоколу от 12.10.2010 внеочередного общего собрания акционеров ОАО «Восточный» принято решение о реорганизации путем преобразования в общество с ограниченной ответственностью (т. 5 л.д. 10-13).

Акционер ОАО «Восточный» - Правительство Удмуртской Республики в связи с принятием 12.10.2010 внеочередным общим собранием акционеров ОАО «Восточный» решения о реорганизации общества путем преобразования в общество с ограниченной ответственностью, в целях