Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2008 по делу n А71-9307/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2057/2008-АК

г. Пермь

04 мая 2008 года                                                   Дело № А71-9307/2007­­

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.,

судей Грибиниченко О.Г., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.

при участии:

от заявителя ЗАО «Гефест» - не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике - Сафонова Т.В., удостоверение УР № 243747, доверенность № 4 от 09.01.2008г.;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица

Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике

на решение арбитражного суда Удмуртской Республики

от 08 февраля 2008 года

по делу № А71-9307/2007,

принятое судьей Смаевой С.Г.,

по заявлению ЗАО «Гефест»

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа в части,

установил:

ЗАО «Гефест» обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике № 20 дсп от 27.10.2007г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на прибыль, НДС и соответствующих пени и штрафа.

Решением арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.02.2008г. признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике от 29.10.2007г. № 20 дсп в части доначисления налога на прибыль за 2004г. в размере 119 159 руб., соответствующих пени и штрафа, а также определения занижения базы по налогу на прибыль за 2005г. в сумме 175 455 руб. (п. 1.1.2 решения), в части начисления налога на прибыль в сумме 52 320 руб. за 2004г. соответствующих пени и штрафа и занижения налоговой базы на сумму 240 000 руб. за 2005г. (п. 1.1.3 решения), в части доначисления 58 334 руб. и 40 289 руб. за 2004г. и доначисления налоговой базы в 2005г. в сумме 233 670 руб. (п. 1.1.4 решения). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований о признании недействительными п.п. 1.1.2 и 1.1.4 решения и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы полагает, что инспекцией обоснованно установлен процент выхода готовой продукции в размере 95 % при использовании магния чушкового, исходя из показаний свидетеля Чувашова М.В., справки ОАО «ЧМЗ» и представленных налогоплательщиком с возражениями норм технологического выхода готовой продукции от 05.01.1999г., подписанных техническим директором Чувашовым М.В. Кроме того, обществом и в ходе проведения выездной налоговой проверки не представлялись налоговому органу документы, позволяющие достоверно определить процент выхода готовой продукции.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

ЗАО «Гефест» надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на жалобу не представило, в судебное заседание представителя не направило, в связи с чем в порядке п.3 ст.156, п.2 ст.200 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Гефест» по вопросам соблюдения законодательства об исчислении и уплате налогов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. составлен акт от 22.08.2007г. № 20 дсп и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение № 20 дсп от 29.10.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением обществу доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 3 133 618 руб., в том числе НДС, налог на прибыль и соответствующие пени и штрафы.

В пункте 1.1.2   мотивировочной части решения  налоговым органом сделан вывод о занижении  выручки за 2004г. в сумме 496497 руб. и за 2005г. в сумме 175455 руб. в результате  занижения  процента выхода готовой продукции, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004г. в сумме 119159 руб. , соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

 Кроме того, по п. 1.1.4 мотивировочной части решения обществу доначислен налог на прибыль на давальческое сырье в связи с применением расчетной рентабельности и выходом готовой продукции (магния) в размере 95 % за 2004-2005г., соответственно – 58 334 руб. и 40 289 руб. – за 2004г. и доначисления налоговой базы в сумме 233 670 руб. за 2005г.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Гефест» занимается производством гранулированного магния   на установке  центробежного распыления. Сырьем выступает магний -90(чушки) или магниевый лом.

 В соответствии с Нормами технологического выхода готовой продукции, утвержденными генеральным директором В.И. Николаевым 15.01.1999г., выход гранулированного магния определен от 80 % до 85 %.

Согласно акту № 8 от 03.01.2003г. о списании в затраты сырья фактический выход готовой продукции в ЗАО «Гефест» за 4 квартал 2002г. также определен в размере 83 %.

В ходе проверки налоговым органом на основании анализа движения сырья в ЗАО «Гефест», используемого для производства гранулированного магния, показаний бывшего технического директора Чувашова М.В. и информации, полученной от ОАО «ЧМЗ», занимающегося производством гранулированного кальция, сделан вывод о занижении выхода готовой продукции на 12%, что явилось основанием для  доначисления налога на прибыль за 2004г. и увеличения выручки за 2005г.

На основании ст. 246 НК РФ ЗАО «Гефест» является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В силу ст.ст. 247-249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанными с расчетами за реализованные товары или имущественные права, выраженные в денежной и (или) в натуральной формах.

В соответствии со ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товара, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На основании п.2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы также  вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В определении Конституционного Суда РФ от 05.07.2005 г. N 301-О отмечено, что наделение налоговых органом правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обуславливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщика.

 Следовательно, расчетный метод применяется налоговым органом только в случаях и в порядке,  четко установленных и определенных   налоговым законодательством .

 В  решении налоговым органом не приведено обоснований применения расчетного метода .

В ходе судебного  заседания представитель налогового органа пояснил, что  доначисление налогов произведено в связи с занижением  выхода готовой продукции на 12%   при  отсутствии данных   по готовой продукции в разрезе используемого сырья ( МГ-90 или магниевого лома).

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

 В соответствии с Нормами технологического выхода готовой продукции, утвержденными генеральным директором В.И. Николаевым 15.01.1999г., выход гранулированного магния определен от 80 % до 85 %.

Согласно акту № 8 от 03.01.2003г. о списании в затраты сырья фактический выход готовой продукции в ЗАО «Гефест» за 4 квартал 2002г. также определен в размере 83 %.

 Также в ходе производства по делу ООО «Гефест» с участием незаинтересованного лица, ООО «НПП Метагран» осуществлен весь процесс грануляции магния на аналогичном оборудовании, и определен технологический выход гранулированного магния в размере 82 %, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акт согласования нормы технологического выхода гранулированного магния от 08.01.2008г. № 01.

Между тем, в оспариваемом решении не содержатся оценки данным документам.

Ссылка в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что  Нормы технологического выхода готовой продукции и исходное сырье не прошли соответствующую экспертизу в лицензирующем органе, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку обязательность экспертизы норм технологического выхода законодательно не предусмотрена.

Кроме того,  инспекцией не  указано, чему противоречат и  какому  нормативному акту не соответствуют   данные Нормы технологического выхода готовой продукции.

Доводы  инспекции  о том, что акт  №8 от 03.01.2002г.  не должен применяться  в качестве доказательства в рассматриваемом споре, поскольку  не относится к проверяемому периоду,  судом рассмотрены и отклонены, так как   инспекцией не  выявлены   какие –либо изменения  в условиях производства  данного продукта с 2002г.

ООО «Соликамский опытный металлургический завод» сообщило, что ЗАО «Гефест» получает гранулированный магний принципиально другим методом и процент потерь, по мнению специалистов, должен быть гораздо выше, чем в ООО «Соликамский опытный металлургический завод», где при другом способе получения гранулированного магния – механического фрезерования, потери составляют от 9 до 12 %.

Доказательств иного в материалы дела не представлено. 

При этом, факт наличия излишков на предприятии, которые при завышении обществом потерь должны были образоваться, инспекцией в ходе проверки не установлено. Факт реализации гранулированного магния в большем размере, чем показано обществом, инспекцией также не установлен.

Наоборот, налоговым органом в решении (л.д. 47, т.1) отражен факт соответствия количества выпущенной заявителем продукции количеству отгруженной продукции.

При таких обстоятельствах, в нарушение положений ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не доказана невозможность исчисления налоговой базы на основании имеющихся документов, представленных обществом,  необходимость применения  расчетного метода.

В качестве аналогичного налогоплательщика выбран ОАО «ЧМЗ».

Между тем, данное общество занимается производством гранулированного кальция. Налоговым органом не исследовано, каким способом ведется производство на данном предприятии, на каком оборудовании, количество привлеченных работников на предприятии. То есть, не установлено, что данный налогоплательщик  является  аналогичным налогоплательщиком по отношению к ЗАО «Гефест».

Показания свидетеля Чувашова М.В., судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание, поскольку выводы свидетеля основаны на предположениях.

Показания Кунева А.И. не могут быть приняты во внимание, поскольку он пояснил, что из представленных норм нельзя точно определить выход готового продукта. Вывод свидетеля о том, что выход в готовую продукцию при использовании чушкого магния МГ-90 должен составлять не менее 95% не подтвержден технологическими нормами и документами.

ОАО «ЧМЗ» в письме за № 205-30/2827 от 19.06.2007г. ссылается только на теоретические основы и предполагает, что выход годного