Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2007 по делу n А20-10648/2005. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                            Дело № А20-10648/2005      

                                                                                  Рег. № 16АП-1334/07

19 сентября 2007 года объявлена резолютивная часть постановления.

21 сентября 2007 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А,

судей: Винокуровой Н. В., Казаковой Г. В.,

при ведении протокола судебного заседания

судьей Цигельниковым И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Нальчику на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу №А20-10648/2005 (судья Бейтуганов З.А.),

при участии:

Хацукова А.Б., Мингажевой А.И. (доверенность от 21.05.2007);

от Инспекции ФНС России по г. Нальчику – Альмова М.Х. (доверенность от 09.01.2007).

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хацуков АН. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к  Инспекции ФНС России по г. Нальчику (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 11.10.2005 №11/273 в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 18184 рублей за неуплату единого социального налога, 85548 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, 56910 рублей штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, 5868 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 427742 рублей, единого социального налога в общей сумме 90423 рублей, 284550 рублей налога на доходы физических лиц, 29340 рублей единого налога на вмененный доход, 2700 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пеней, начисленных за неуплату налогов и сборов (уточненные требования).

Решением от 22.03.2006 суд требования предпринимателя удовлетворил частично, признав недействительным оспариваемое решение в части доначисления 427742 рублей налога на добавленную стоимость, 82082 рублей пени за его неуплату и 85528 рублей штрафа, единого социального налога в сумме 74046 рублей, 4530 рублей пени и 14809 рублей штрафа, взносов в ФФОМС в сумме 724 рублей, 70 рублей пени и 145 рублей штрафа, взносов в ТФОМС в сумме 15653 рублей, 1320 рублей пени и 3131 рублей штрафа, налога на доходы физических лиц в сумме 284550 рублей, 11697 рублей пени и 56910 рублей штрафа, единого налога на вмененный доход в сумме 29340 рублей, 9573 рублей 80 копеек пени и 5868 рублей штрафа. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.05.2007 решение суда от 22.03.2006 отменено. Признано недействительным решение налоговой инспекции от 11.10.2005 №11/23 в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 27540 рублей, 3624 рублей пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде 5508 рублей штрафа. В части требовании         об оспаривании доначисления 43624 рублей единого налога на вмененный доход производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 159 АПК РФ; в оставшейся части в удовлетворении требований предпринимателю отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.08.2007 постановление апелляционной инстанции от 07.05.2007 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

         В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.      

         В судебном заседании представитель предпринимателя апелляционную жалобу не признала по изложенным в решении суда первой инстанции основаниям и основаниям, указанным предпринимателем в отзыве.

         Представитель предпринимателя в судебном заседании подтвердил отказ от требований, ранее заявленный в суде первой инстанции – заявлен отказ от требований о признании недействительным решения налоговой инспекции в части ЕНВД – 43632 руб., штраф – 8726,4 руб., сумма пеней – 3624 руб.

         Арбитражный суд апелляционной инстанции#S, проверив законность принятого решения, правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя за период деятельности с 01.01.2002 по 31.12.2004, итоги которой оформлены актом выездной налоговой проверки от 22.09.2005 г. №11/273.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговой инспекцией вынесено решение от 11.10.2005 № 11/273 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 175137 руб., в том числе: за неуплату НДС - 85548 руб., ЕСН - 14809 руб., ЕСН в части взносов в ФФОМС - 145 руб., ЕСН в части ТФОМС -3131 руб., налога на доходы физических лиц-56910 руб., ЕНВД-14594 руб. также предпринимателю  доначислены за 2003-2004 гг. НДС в сумме 427742 руб. (пени - 82082 руб.), ЕСН в сумме 74046 руб. (пени 4530 руб.), взносы в ФФОМС - 724 руб. (пени -70 руб.), взносы в ТФОМС 15653 руб. (пени -1320 руб.), налог на доходы с физических лиц - 284550 руб. (пени -11697 руб.), единый налог на вменен­ный доход 72972 руб. (пени - 18325 руб.), а также страховые взносы на обязательное пен­сионное страхование в сумме  2700 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании этого решения недействительным.  

Как следует из этого заявления основанием требования о признании решения налоговой инспекции недействительным предпринимателем указано (л.д.3-5, т.1) то, что предприниматель вообще не считает  себя плательщиком НДС, ЕСН, НДФЛ в проверяемом период в части той деятельности, по результатам которой налоговой инспекции начислена недоимка (пени, штрафы) по указанным налогам.

Позиция предпринимателя состоит в том, что общий режим налогообложения к нему не применим, так как он является плательщиком ЕНВД - система налогообложения в виде ЕНВД применима ко всей деятельности предпринимателя за проверяемый период.

Как следует из заявления предпринимателя безналичные расчеты, осуществляемые предпринимателем в проверяемый период, не являются основанием для отказа налоговой инспекции в применении к этой деятельности предпринимателя  системы налогообложения в виде ЕНВД и соответственно для доначислении налогов (недоимки) по общей системе налогообложения.

Предприниматель не согласен в части доначисления ему ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2003г., поскольку, как указывает предприниматель, деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД в указанный период, он не осуществлял.

В связи с названными обстоятельствами предприниматель не согласен с налоговыми санкциями и суммой пеней, начисленных налоговой инспекцией.

Как следует из материалов дела, предприниматель, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции по указанным основаниям и в суде первой инстанции представил документы и доказательства соответствующие указанным им основаниям.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции о доначислении налогов по общей системе налогообложения, суд первой инстанции приняты были основания, указанные предпринимателем в заявлении.

Предпринимателем основания заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ не изменялись. Такие изменения судом первой инстанции не принимались и не рассматривались, какие-либо документы и доказательства, имеющие отношение к другим основаниям, в суд первой инстанции не представлялись и судом первой инстанции не рассматривались.

При принятии решения суд первой инстанции посчитал, что способ расчета - безналичный расчет,  не может являться безусловным доказательством осуществления оптовой торговли основанием для применения общей системы налогообложения.

Согласно статье 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора воз­никает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплатель­щика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

С 01.01.2003 Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" вве­дена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных ви­дов деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ в перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогооб­ложения в виде единого налога на вмененный доход, включена розничная торговля, осу­ществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Феде­рации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они ис­пользуются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

         В силу статьи 346.27 НК РФ под розничной тор­говлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт ( в соответствии с редакцией НК РФ, действовавшей в спорный период).

  Продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая предпринимателем в 2003 и 2004 годах, не является розничной торговлей в целях налогообло­жения в виде ЕНВД.

  Как видно из материалов дела, предприниматель осуществ­лял реализацию строительно-отделочных материалов по безналичному расчету и получил доход за 2003г. - в размере 223886 руб., за 2004г. - в размере 2127579 руб.

  При указанных обстоятельствах налоговая инспекция правомерно приняла решение о начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения по доходу, полученному от продажи товаров по безналичному расчету, а также пени и штрафа за их неуплату, что составило: НДС - 427742 руб., пени - 82082 руб., штраф - 85528 руб.; ЕСН - 74046 руб., пени - 4530 руб., штраф - 14809 руб.; взносов в ФФОМС - 724 руб., пени - 70 руб., штраф - 145 руб.; взносов в ТФОМС -15653 руб., пени - 1320 руб., штрафа - 3131 руб.; НДФЛ в сумме 284550 руб., пени -11697 руб., штраф - 56910 руб.

Оспаривая размер доначисленных налогов, предприниматель ссылается на право применения вычета по НДС, а также на то, что налоговой инспекцией были приняты не все документы, подтверждающие понесенные предпринимателем расходы.

 Из акта проверки и решения видно, что налоговой инспекцией за 2003-2004 годы вычет по НДС не предоставлен в связи с тем, что представленные предпринимателем счета-фактуры были выставлены несуществующей организацией - ООО «СМУ-5», г. Москва. Так, представленные счета-фактуры выписаны в период с 01.12.2003 по 20.07.2004, тогда как согласно результатам встречной налоговой проверки, ООО «СМУ-5» зарегистрировано 21.09.2004.

Согласно статье 143 Кодекса плательщиками НДС являются организации, имеющие согласно законодательству Российской Федерации статус юридического лица.

Обязательность постановки юридического лица на учет в качестве налогоплатель­щика для целей, связанных с уплатой и возмещением НДС, предусмотрена в статье 144 Кодекса.

По сделкам с несуществующим юридическим лицом - продавцом у предпринимателя отсутствуют основания для возмещения из бюджета НДС. Не имеет значения, что покупа­тель мог не знать о том, что вступившее с ним в сделку юридическое лицо фактически не существует.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 ГК РФ осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточ­ную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента, наличие у него необ­ходимой регистрации. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщи­ков.

Добросовестность налогоплательщика является преимущественным фактором при исследовании правомерности предъявления сумм НДС к вычету.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по пра­вильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого непра­вомерного поведения. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Суд, оценивая действия предпринимателя с точки зрения его добросовестности, ис­ходит из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС.

В связи с изложенным, налоговая инспекция правомерно не приняла  счета-фактуры, выставленные от имени ООО «СМУ-5».

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории