Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А15-2197/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                   Дело №А15-2197/2008

03 ноября  2010 г.                                                                              

                        Резолютивная часть объявлена 27 октября 2010

                        Полный текст изготовлен 03 ноября 2010

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

Судей А.П. Баканова, О.В. Марченко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш. и Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.07.2010 по делу №А15-2197/2008 по заявлению ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» к Межрайонной инспекции ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан, третье лицо: Управление ФНС России по Республике Дагестан, ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», о признании незаконным решения от 18.08.2008 №10-83Р о привлечении к налоговой ответственности (судья Аблешова Н.Б.),

При участии в судебном заседании:

от ОАО «Межрегиональная сетевая компания Северного Кваказа» - Мирзоев Ю.С. доверенность от 01.01.2010 № 66;

от МРИ ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан – Шахнабиев Ш.Ш. доверенность от 28.09.2010 № УД-2197, Мусаев М. М.,  Захаров Р.М. доверенность от 15.01.2010 № УД-03-12/2197;

от УФНС России по Республике Дагестан – доверенность в деле Гаджиев Р.А. доверенность от 02.07.2010 № 05-417;

от ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» - Мирзоев Ю.С. доверенность от 14.01.2010 № 98.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной    инспекции       ФНС    России по    работе   с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан (далее - налоговая инспекция) от 18.08.2008 № 10-83Р о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.07.2010 требования удовлетворены, признано незаконным,   не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан от 18.08.2008 № 10-83Р о привлечении к налоговой ответственности.

Решение мотивировано тем, что налоговой инспекцией нарушены требования статьи 101 НКРФ, решение принято в отсутствие представителей налогоплательщика, при отсутствии доказательств его уведомления. Суд пришел к выводу об отсутствии событий налоговых правонарушений, налоговая база по налогу на прибыль определена правильно, условия применения налогового вычета по НДС соблюдены.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать, так как нормы права судом применены неправильно, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Считает, что налогоплательщик уведомлен о времени рассмотрения материалов проверки уведомлен надлежащим образом, в адрес головной организации направлено заказное письмо и копия уведомления направлена по факсу, кроме того, заказное письмо направлено по месту нахождения филиала, поэтому нарушения пункта 14 статьи 101 НК РФ отсутствуют.

 Указывает, что при исчислении налога на прибыль общество неправомерно увеличило затраты по транзиту электроэнергии, необоснованно включены в состав фактических потерь потери, образовавшиеся в результате хищений, бездоговорного потребления, технологические потери сверх установленных норм; неправомерно увеличены амортизационные отчисления; по акту проверки Дербентской энергосистемы допущена неполная уплата; общество, как недобросовестный налогоплательщик, не приобрело на налоговый вычет по НДС, так как  контрагенты являлись фирмами-однодневками, не сдающими   отчетность и не уплачивающими налоги.

Представители Межрайонной инспекции ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан доводы апелляционной жалобы поддержали.

УФНС просит удовлетворить апелляционную жалобу.

Общество просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, так как решение является законным и обоснованным.

Представители ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

Представитель ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» - поддержал доводы изложенные в отзыве ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа».

В судебном заседании объявлялся перерыв.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается.

МРИ ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов ОАО «МРСК СК» за период с 01.07.2005 по 31.12.2006, по НДФЛ за период с 01.07.2005 по 05.09.2007,; проверке подвергнута деятельность ОАО «Дагэнерго», в результате реорганизации ставшее филиалом ОАО «МРСК Северного Кавказа.

03.07. 2008 составлен акт выездной налоговой проверки № 10-83 (том 1 л.д. 40 – 80).

По материалам проверки без участия представителя общества инспекцией вынесено решение от 18.08.2008 № 10-83Р о привлечении к налоговой ответственности (том 1 л.д. 16-43).

Не согласившись с решением инспекции, в соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось в УФНС Росси по РД с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение налогового органа от 18.08.2008 № 10-83Р полностью.

Решением УФНС по РД от 09.10.2008 № 24/38 частично удовлетворена апелляционная жалоба, оспариваемое решение изменено в части доначисления штрафа в размере 20% за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 594243 руб. ( 2971216х20%), штрафа в размере 20% за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1184400 руб. ( 5921956 руб. х 20%), штрафа в размере 20% за не перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 17068 руб. ( 85340х20%).  В остальной части решение оставлено в силе (том 1. л.д. 80-88).

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 18.08.2008 № 10-83Р, общество в порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При проверке оспариваемого решения на соответствие требованиям статьи 101 НК РФ установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы проверки рассматриваются руководителем ( заместителем руководителя( налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации - налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные им возражения, объяснения и другие документы, рассматриваются в его отсутствие.

Из пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что руководитель (заместитель руководителя ) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем ( заместителем руководителя ) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового    правонарушения    или    решения об    отказе      в    привлечении      к ответственности за совершение налогового     правонарушения.   К   таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (и ли) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Данная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12566/07 и от 16.06.2009 № 391/09.

В подтверждение соблюдения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной нормами налогового законодательства налоговой инспекцией представлено извещение от 12.08.2008 № 10-05/01 (л.д. 25 т. 5), которым налогоплательщик  приглашен для рассмотрения материалов выездной   проверки на 15 час.00 мин. 18.08.2008.

 Заказное письмо, отправленное 12.08.2008 получено отделением связи г. Пятигорска 16.08.2008 (т.5 л.д. 26-27), в субботу.

Справкой Пятигорского почтамта от 24.03.2009 № 02-01/635 подтверждается, что режим работы отделения почтовой связи изменен на основании приказа № 137 ад от 06.05.2008 и установлен в следующий: вторник - суббота- с 08-00 до 18-00, перерыв с 13-00 до 14- 00, выходной: воскресенье, понедельник (том 9 л.д. 66).

Выходными днями общества являются суббота и воскресенье, что подтверждается внутренним приказом № 90 от 02.06.2008 и правилами внутреннего трудового распорядка (том 9 л.д. 68-77).

Таким образом, общество не могло получить почтовую корреспонденцию 16, 17, 18 августа  2008, поскольку суббота, воскресенье являлись нерабочими днями для общества, а понедельник – для почтового отделения.

На извещении от 12.08.2008 № 10-05/01 имеется штамп ОАО «МРСК СК» с отметкой в получении им указанного   извещения 20.04.2008, вх. № 6-2978 (том 5 л.д. 25).

Уведомление с датой вручения обществу   заказного письма налоговым органом в суд не представлено.

На запрос апелляционного суда Пятигорский почтамт письмом от 11 октября 2010 сообщил, что подтвердить вручение заказного письма не представляется возможным по причине уничтожения архива.

Довод апелляционной жалобы о том, что уведомление направлено факсом, а потому общество извещено надлежащим образом, отклоняется. Согласно отчету об отправке (том 5 л.д. 12) извещение отправлено 11 августа в 15:38, тогда как документ составлен на день позднее. Общество отрицает факт получения извещения по факсу.

Довод апелляционной жалобы о том, что извещение направлено заказным письмом филиалу общества, руководитель которого имеет полную доверенность от имени общества, а потому общество считается уведомленным, отклоняется. Общество утверждает, что заказного письма  филиал не получал, налоговая инспекция   не представила доказательств вручения заказного письма, уведомления о вручении данного почтового отправления не имеется.

Направляя уведомление 12.08.08  о рассмотрении материалов проверки 18.08.08, т.е. через 6 дней, налоговая инспекция не учла время, необходимое на пробег почты, выходные дни и время, необходимое для проезда представителя из г. Пятигорска в г. Махачкалу.

В день рассмотрения материалов проверки 18.08.2008 налоговая инспекция не располагала достоверными данными об уведомлении налогоплательщика, но не отложила их рассмотрение, а приняла решение о привлечении к налоговой ответственности.

Между тем, вынесение налоговым органом решения по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Таким образом, общество было лишено предусмотренных подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Кодекса прав представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, по акту проведенной налоговой проверки и на участие в процессе рассмотрения материалов проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Кодекса является безусловным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным.

Налог на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи и 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходы должны быть экономически обоснованными, документально