Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 по делу n А22-2574/2010. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Иск удовлетворить полностью

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                  Дело  № А22-2574/2010

22.10. 2010 г

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10. 2010 г.

полный текст постановления изготовлен  22.10.2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Афанасьевой Л.В.

судей  Баканова А.П. Белова Д.А.

при   ведении   протокола судебного заседания   секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО «Демея» к Инспекции ФНС Россия по г.Элисте и Управлению ФНС России по Республике Калмыкия, при участии третьего лица - Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Республике Калмыкия, о признании решения Инспекции ФНС России по г.Элисте №11-38/119 от 02.10.2009 незаконным,

при участии  в судебном заседании:

от ООО «Демея»: Абакинова О.Н. по доверенности от 12.01.2010;

от Инспекции ФНС Россия по г. Элисте: Буваева Е.Д. по доверенности от 25.08.2010, Лариев В.Н. по доверенности от 06.08.2010, Гюнзиков Д.В. по доверенности от 18.01.2010;

от Управления ФНС России по Республике Калмыкия – Катронова И.Н. по доверенности от 11.01.2010 № 03-35/0073;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Демея» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее – налоговая инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее – Управление) о признании решения ИФНС России по Элисте №11-38/119 от 02.10.2009 незаконным.

Решением суда от 24.03.2010 заявление общества удовлетворено, решение налоговой инспекции №11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано незаконным.

 На указанное решение налоговой инспекцией подана апелляционная жалоба, в которой она просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. По мнению налогового органа, доначисление обществу налогов, пени и штрафов на основании решения №11-38/119 от 02.10.2009 является правомерным. Указывает, что нарушений статьи 101 НК РФ не допущено, так как уведомление о рассмотрении материалов проверки, отправленное заказным письмом, получено обществом своевременно.

Общество в отзыве просило жалобу отклонить, решение суда оставить без изменения.

Определением от 17.06.2010 на основании пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия протокола судебного заседания Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

При новом рассмотрении ООО «Демея» просит признать недействительным решение налоговой инспекции полностью, так как при его принятии нарушены требования статьи 101 НК РФ, общество не было уведомлено о рассмотрении материалов проверки и решение принято без участия их представителя.

Налоговая инспекция и управление просят отказать в удовлетворении требований, ссылаясь на то, что уведомление о рассмотрении материалов проверки было направлено своевременно заказным письмом; при исчислении налогов общество допустило нарушения, повлекшее начисление налогов, пеней, штрафов.

 Рассмотрение дела неоднократно откладывалось по ходатайству сторон в связи с необходимостью истребования дополнительных доказательств.

Налоговой инспекцией заявлено ходатайство привлечь в качестве третьего лица МИ ФНС по Республике Калмыкия № 2, так как общество перешло на налоговый учет в эту инспекцию.

 Представитель общества Абакинова О.Н. возражает против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на то, что права МИ ФНС по Республике Калмыкия не нарушаются, никаких актов об исполнении оспариваемого решения налоговой инспекции по г. Элисте налоговая инспекция № 2 не принимала.

Апелляционный суд отклонил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица МИ ФНС по РК № 2, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело о признании недействительным ненормативного акта обязан известить орган, принявший оспариваемый ненормативный акт и иных заинтересованных лиц. Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Элисте, принявшая оспариваемый ненормативный акт, привлечена к участию в деле и уведомлена. Определением от 01.12.2009 приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения оспариваемого решения налоговой инспекции. Сведений о том, что иным налоговым органом приняты акты по исполнению оспариваемого решения, не имеется. Налоговая инспекция,  в которую перешло общество, не имеет материально-правового интереса для участия в данном деле, а  информирование  о результатах рассмотрения данного дела и о величине налоговых обязательств общества входит в служебные обязанности налоговой инспекции, принявшей оспариваемое решение.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, выслушав их представителей, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что   требования ООО «Демея» подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налоговый орган на основании решения №11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д.1).

В соответствии со статьей 93 НК РФ были истребованы необходимые для проверки документы и направлено обществу требование от 19.01.2009 № 11-35ВНП/24/4.

Решением №11-49/1 от 02.03.2009 проведение выездной налоговой проверки общества было приостановлено, в связи с истребованием документов у ООО «Автотранс» и ООО «Рентер». Решением №11-48/7 от 05.05.2009 выездная налоговая проверка возобновлена (том 2 л.д.3-5).

20.07.2009 составлен акт выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 118-160).

Уведомлением, полученным 23.08.2009, общество уведомлено о дне рассмотрении материалов проверки – 24.08.2009 (том 2 л.д. 8-12).

Решением №11-53/10 от 24.08.2009 отложено рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения (том 2 л.д.14).

04.09.2009 принято решение №11-40/4  о проведении дополнительного мероприятия налогового контроля общества  (том 2 л.д.19), продлении срока рассмотрения материалов проверки (том 2 л.д.20).

Сопроводительным письмом от 04.09. 09 налоговая инспекция направила обществу копию решения о проведении дополнительных мероприятий, копию решения о продлении срока рассмотрения материалов проверки, копию уведомления № 11-43/117 о времени и месте рассмотрения материалов поверки – 02.10.2009 (том 2 л.д.  18-24).

В качестве доказательств уведомления общества представлена почтовая квитанция от 04.09.2009, уведомление о вручении 17.03.2009 (том 2 л.д. 25-27).

Представитель общества в назначенное время не явился.

Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение №11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить   23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006-124551 руб., за 9 месяцев 2007- 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007-11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007-231 142 руб., НДС за ноябрь 2007- 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007-3 392 721 руб., земельный налог за 2006 – 764 руб., за 2007 – 764 руб., доначислены пени по единому налогу – 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия -1 829 024 руб., по НДС – 2 385 448 руб., по земельному налогу – 420 руб., по налогу на доходы физических лиц – 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога – 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС – 1 964 784 рублей, земельного налога – 306 рублей, предусмотренной п.1 ст. 119 НК РФ – 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).

На данное решение №11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение №11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).

30.11.2000 общество обратилось с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.

При проверке оспариваемого решения налоговой инспекции на соответствие требованиям НК РФ установлено.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Реализация такого права обеспечивается тем, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, заблаговременно извещается руководством налогового органа о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Согласно части 2 и пункту 2 части 3 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

  Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

В соответствии с абзацем 2 пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. В частности, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика, не извещенного заблаговременно, надлежащим образом, следует расценивать как нарушение названных положений, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения. Данная правовая позиция выражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.

 04.09.2009 в адрес генерального директора общества Будагянц О.В. (358 000, г. Элиста, ул. Хомутникова, 2, заказным письмом с уведомлением (идентификационный номер почтового отправления 3580141800149) направлено уведомление №11-43/117 от (том 2 л.д.23) о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будет производиться 02.10.2009 в 14 часов 30 минут в ИФНС России по г.Элисте по адресу: 358 000, г.Элиста, ул. Губаревича, 4, каб. 418, а и также решение №1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 02.10.2009 (том 2 л.д.24), что подтверждается почтовой квитанцией об отправке №00104 от 04.09.2009 (том 2 л.д.25).

Согласно почтовому уведомлению указанное заказное письмо вручено 17.09.2009 Устичевой (том 2 л.д.26). На почтовом уведомлении имеется оттиск печати органа почтовой связи г. Москвы.

Поскольку из текста уведомления следует, что оно вручено адресату в г. Москва, в то время как  общество находится в г. Элиста, то уведомление является ненадлежащим. 

При проверке в судебном заседании довода о том, что фактически письмо доставлено обществу и ему было известно о времени рассмотрения материалов проверки, установлено следующее.

Согласно письму от  Элистинского почтамта от 01.02.10  (том 10, л.д. 33), почтой было принято от налоговой инспекции одновременно  два заказных письма: в адрес ООО «Демея» г. Элиста и в адрес ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва.  Ошибочно на письмо, адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва было наклеено уведомление (форма 119), адресованное  ООО «Демея» г. Элиста, соответственно, на письме, адресованном  ООО «Демея» г. Элиста, было наклеено уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва. Оператор наклеила штрихкодовый идентификатор 35801418001032 на конверт, адресованный ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва и на уведомление адресованное  ООО «Демея» г. Элиста, наклеенное на этот конверт;   штрихкодовый идентификатор 35801418001049 был наклеен на конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста и на уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, наклеенное на этот конверт.

Работник почты не проверил соответствие адресов на конвертах и адресов на уведомлениях, за что к нему применены меры административного воздействия.

Из данного письма следует, что конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста не отправлялся в г. Москву и должен быть вручен адресату.

Согласно письму Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 09.11.2009,  проверкой установлено, что заказные письма, адресованные ООО «Демея», почтальон вручала сторожу (том 2