Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А25-569/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

   По смыслу статьи 5 Закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара должна превышать 35%.

   ООО «Кавказрегионгаз» включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35%.

   В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

   По смыслу приведенных норм антимонопольный орган должен доказать, что общество, занимая доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, навязывает хозяйствующему субъекту невыгодные условия договора. Кроме того, антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание невыгодных условий договора), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

   В силу пункта 11 Правил поставки газа при несогласии с условиями договора покупатель, получивший от поставщика газа оферту, обязан выслать ему протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий - обратиться в арбитражный или третейский суд.

   Антимонопольный орган не представил доказательств того, что ООО «Кавказрегионгаз» совершало какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждало ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» к заключению договора на невыгодных для него условиях (угрозы или предупреждение абонента об ограничении или прекращении поставки газа в случае неподписания договора в редакции общества, отказ от заключения договора в целом и т.п.) Сам по себе факт несогласия ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» с условиями договора, предложенными ООО «Кавказрегионгаз», нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора. Недостижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий покупателя, которые подлежали разрешению в гражданско-правовом порядке, не является результатом недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо ущемления чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Закона о конкуренции.

   При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным, как не соответствующее Гражданскому кодексу Российской Федерации и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решение Управления от 31.03.2008 в части признания ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» условий о введении неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа; навязывании режимов потребления газа; требовании по оплате аванса за потребляемый газ в размере 100%; навязывании пятилетнего срока действия договора; признал недействительным, как не соответствующее Гражданскому кодексу Российской Федерации и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предписание Управления от 31.03.2008 № 9 в части обязания ООО «Кавказрегионгаз» исключить из договоров поставки газа ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» условия о введении неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа; навязывании режимов потребления газа; требовании по оплате аванса за потребляемый газ в размере 100%; навязывании пятилетнего срока действия договора.

Доводы Управления о навязывании ООО «Кавказрегионгаз» невыгодных условий договора поставки газа ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» документально не подтверждены.

Довод ОАО «Карачаево-Черкесский сахарный завод» о том, что условие о неустойке за невыборку газа нарушает его права и обязанности как покупателя, апелляционным судом не принимается, поскольку обязанность покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором, нормативно установлена (Пункт 12 Правил поставки газа), а применение неустойки за нарушение данной обязанности при невыборке договорного объема соответствует статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, включение в договор соответствующих условий не является их навязыванием контрагенту.

В соответствии с пунктом 17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1.1, с 16 сентября по 14 апреля - 1.5.

Анализ включенных заявителем в договор условий о применении коэффициентов за сверхдоговорное потребление газа свидетельствует о том, что данные сезонные коэффициенты, применяемые при тех же условиях (сверхдоговорное потребление) и те же календарные периоды, что и повышающие тариф коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа, являются не неустойкой, обеспечивающей исполнение обязательств, а элементом ценообразования, предусматривающего порядок оплаты газа, потребленного сверх договорного объема.

Правовая природа повышающих тариф коэффициентов как элементов ценообразования подтверждена Постановлениями Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации № 7015, № 7071 и № 7089/03 от 11.11.2003г.

Оспариваемое условие о применении коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема не соответствует верхнему пределу коэффициента для оплаты дополнительного объема отобранного газа, установленного правилами, в связи с чем включение данного условия в договор поставки газа может быть признано навязыванием невыгодных условий.

В соответствии с положениями статьи 26 Федерального закона № 69-ФЗ от 31.03.1999 «О газоснабжении в Российской Федерации», устанавливающей антимонопольные правила для организаций-собственников систем газоснабжения, поставщиков газа или уполномоченных ими организаций. Правилами запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Применение коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема в размере, превышающем их установленный верхний предел, указывает на нарушение заявителем установленного правилами порядка ценообразования и свидетельствует о наличии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.

Поэтому включение в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема с 15 апреля по 15 сентября - 1.9, с 16 сентября по 14 апреля - 1.5 является нарушением антимонопольного законодательства.

   Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 31.03.2008 и предписание Управления от 31.03.2008 № 9 в части признания ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим антимонопольное законодательство при включении в договоры поставки газа условий о применении штрафных коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема является законным. В связи с чем, в удовлетворении требований ООО «Кавказрегионгаз» в данной части следует отказать.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции от 19.08.2008 в части  признания недействительными решения Управления от 31.03.2008 и предписания от 31.03.2008 № 9 в части признания ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа условий о применении штрафных коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема с 15 апреля по 15 сентября – 1,9, с 16 сентября по 14 апреля  - 1,5.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Согласно ст. 110 АПК РФ государственная пошлина относится на подателей апелляционной жалобы, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена ими при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

            Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 19.08.2008 по делу № А25-569/08 отменить в части признания недействительными решения от 31.03.2008 и предписания от 31.03.2008 № 9 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике в части признания ООО «Кавказская региональная компания по реализации  газа» нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа условий о применении штрафных коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема с 15 апреля по 15 сентября – 1.9, с 16 сентября по 14 апреля  - 1.5.

            В данной части в удовлетворении требований ООО «Кавказская региональная компания по реализации  газа» отказать.

            В остальной части решение суда первой инстанции от 19.08.2008 оставить без изменения. 

  Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 З.М.Сулейманов

Судьи                                                                                                               Д.А. Белов

                                                                                                                          С.И. Джамбулатов