Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А22-252/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

потребителей.

В своем отзыве на заявление ответчик утверждал, что в действительности при составлении аналитического отчета им использовались методы, указанные в подпунктах «а» - «в» пункта 5 Порядка. Суд первой инстанции обоснованно указал, что данное утверждение документально не подтверждено и противоречит содержанию аналитического отчета.

Суд указал, что в нарушение пункта 17 Порядка ответчиком не был исследован вопрос о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одной марки бензина другой. При этом, из представленных заявителем цен на нефтепродукты и продукты газопереработки при реализации через АЗС ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт», находящихся на территории Волгоградской, Астраханской областей и Республики Калмыкия, следует, что указанные издержки не превышали 10% от цены товара в 2008 году. Ответчик данную информацию опровергнуть не смог, сославшись при этом на данные от 17.06.2010, т.е. данные, полученные намного позже составления аналитического отчета.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При этом, как следует из данных, приложенных к аналитическому отчету, при расчете долей хозяйствующих субъектов на данном рынке ответчик использовал, в том числе, объемы реализации нефтепродуктов по безналичному расчету государственным органам, учреждениям, организациям и индивидуальным предпринимателям. Это прямо противоречит содержанию как аналитического отчета, так и оспариваемого приказа, согласно которых определены доли на розничных рынках.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Ответчик же использовал при составлении отчета данные по поставке моторных топлив для предпринимательской деятельности, в том числе в рамках размещения государственного и муниципального заказа.

Поскольку продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены ответчиком с нарушением Порядка, суд пришел к выводу о том, что и расчет объема товарного рынка, и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Пунктом 14 Порядка предусмотрено, что предварительное определение товара может быть проведено на основе: условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; товарных словарей или справочников товароведов; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

То есть Порядок устанавливает, что кроме правовых актов должны быть проанализированы такие источники, как договоры, лицензии, экспертные заключения, которые напрямую связаны с исследуемым рынком. Сами по себе правовые акты не позволяют однозначно определить товар, поскольку предусматривают общие требования к группам (видам) товаров.

Однако ни в перечне документов, использованных при составлении аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элиста в 2008 году и в 1-м полугодии 2009 года, ни в самом аналитическом отчете не содержится ссылок на вышеназванные источники.

Иные сведения, по которым определялся товар (классификаторы, ГОСТы и т.п.), не свидетельствуют о том, что антимонопольный орган проводил фактическое исследование рынка.

В пункте 15 Порядка говорится о выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя. Таким образом, именно мнение покупателей определяет выбор товара.

Как установлено в судебном заседании суда первой инстанции, ответчик не выяснял мнение покупателей о товаре, то есть не применил основной метод определения продуктовых границ товарного рынка.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком допущены неустранимые при рассмотрении дела нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Суд указал, что такой аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включении ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы № 6 от 17.01.2007 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (далее - Административный регламент).

Согласно пунктам 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в реестр является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие вышеуказанному Порядку. Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка.

В силу пунктов 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета приведенному выше Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, названные нормы устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Кроме того, суд указал, что ответчик включил заявителя в Реестр по четырем видам топлива, в т.ч.:

- бензин автомобильный АИ-76, АИ-80 (и аналоги) - менее 35%,

- дизельное топливо - менее 35%.

То есть по двум видам топлива (АИ-76, АИ-80 и Дт) Заявитель включен в Реестр, хотя доля Заявителя на рынке менее 35 %.

Ответчик обосновал включение Заявителя в Реестр по указанным видам топлива тем, что последний занимает доминирующее положение на товарном рынке.

Суд первой инстанции указал, что данный вывод, ответчика противоречит действующему законодательству.

В соответствие с пунктом 1 «Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896) реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Кроме того, согласно п. 6 ст. 3 Закона о защите конкуренции Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.

Из этого следует, что для включения в реестр, хозяйствующий субъект (характеристики хозяйствующего субъекта) чья доля на рынке составляет менее 35 %, должен быть прямо указан в федеральном законе.

В настоящее время действуют два Федеральных закона: Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», в соответствии с которыми лица признаются доминирующими, если их доля на рынке составляет 25 % и 20 % соответственно.

Иных оснований внесения лиц в Реестр с долей менее 35% действующим законодательством не установлено.

Согласно п. 6.1 Закона о защите конкуренции по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Суд указал, что ответчик не представил доказательств того, что положение, занимаемое Заявителем на изучаемом рынке, в совокупности соответствует указанным критериям.

В связи с изложенным суд первой инстанции посчитал, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35%, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленной Порядком процедуры, не соответствует закону.

Оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы Заявителя, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного Закона.

При указанных обстоятельствах суд пришел к правильному  решению об удовлетворении требования заявителя, поскольку приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия № 191 от 07.12.2009 не соответствует федеральным законам и подзаконным актам, вследствие чего подлежит отмене.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Исследовав доводы, изложенные в жалобе, считает, что они не могут быть приняты в качестве основания для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков.

Руководствуясь статьями  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.06.2010 по делу № А22-252/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий                                                                        И.А. Цигельников

Судьи:                                                                                                      И.М. Мельников

Л.В. Афанасьева