Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А22-252/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело № А22-252/2010

30 августа 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Цигельникова И.А.,

судей: Мельникова И.М., Афанасьевой Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.06.2010 по делу № А22-252/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижневолснефтепродукт» о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 07.12.2009 № 191 (судья Шевченко В.И.),

при участии в заседании:

от ООО «Лукойл-Нижневолснефтепродукт»: представитель по доверенности  Мулычкин С.С. от 10.12.2009;

от УФАС по РК: не явились, извещены (уведомление 548568);

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным приказа № 191 от 07.12.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Калмыкия (далее - управление).

Решением суда первой инстанции от 11.06.2010 заявленные требования удовлетворены, суд пришел к выводу, что несоответствие аналитического отчета Правилам формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, влечет недействительность оспариваемого приказа антимонопольного органа.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 03.06.2010 и принять новый судебный акт. Заявитель указывает, что продуктовые границы товарного рынка по розничной реализации нефтепродуктов с АЗС правомерно определены антимонопольным органом как бензин автомобильный (АИ-76, АИ-92, АИ-95) и дизельное топливо, также как и географические границы «город Элиста». Также по мнению заявителя судом первой инстанции применяемый закон истолкован неверно, что привело к неправильному принятию судебного акта.

ООО «Лукойл-Нижневолснефтепродукт» в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещены, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия Управления.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.06.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республика Калмыкия от 11.06.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ответчиком проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в г. Элисте в 2008 году и в 1-м полугодии 2009 года, по результатам которого составлен аналитический отчет № 150 от 03.12.2009.

07.12.2009 ответчиком, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6) и на основании аналитического отчета от 03.12.2009 №150, был вынесен приказ № 191 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов».

На основании приказа и приложения к нему ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» (местоположение: 400048, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Лесогорская, д. 85, ОКВЭД – 50.50, ИНН-344066707, ОГРН-1023402969699) включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Согласно приложения № 1 к Приказу № 191 Заявитель имеет следующие доли на рынках:

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-76, АИ-80 (и аналоги) на территории г. Элиста – менее 35%,

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-90, АИ-92 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 50%,

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-95 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 50%,

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-95 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 35%.,

- розничная реализация дизельного топлива на территории г. Элиста – менее 35 %.

В соответствии с п. 8 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 896 от 19.12.2007 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (п. 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (п. 8 Правил).

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (п.13 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок), согласно подпункту «д» пункта 1 которого, указанный Порядок используется при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях рассмотрения дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства и при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемый приказ о включении ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация автомобильных бензинов и дизельного топлива) долю более 35%, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элисте в 2008 году и 1-м полугодии 2009 года.

Указанный аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - период с января 2008 по декабрь 2008 года и с января 2009 года по июнь 2009 года (п.2); продуктовые границы товарного рынка - используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины (п.3); географические границы товарного рынка - административные границы города Элисты (п.4); состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (п.5); оценка состояния конкуренции и уровень концентрации товарного рынка (п.6); барьеры входа на товарный рынок (п.7); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке (Приложение 1).

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Согласно материалам аналитического отчета метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка антимонопольным органом не применялся.

Между тем, исходя из специфики локальных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить автомобильные бензины одной октановой подгруппы другой, а также бензины различных марок внутри одной октановой подгруппы, могут отличаться.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма № С1-7/ОП-169 от 22.03.1994 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка как рынка бензина автомобильного допустимо путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Более того, в пункте 5 Порядка установлен исчерпывающий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Исследовав содержание аналитического отчета, суд первой инстанции пришел к выводу, что анализ и оценка товарного рынка проведены антимонопольным органом на основании информации, предоставленной хозяйствующими субъектами, то есть, использован метод, указанный в подпункте «г» пункта 5 Порядка. При этом антимонопольным органом не приведено конкретного обоснования невозможности осуществления процедуры по методам, указанным в подпунктах «а», «б» и «в» пункта 5 Порядка. Выводы антимонопольного органа не подтверждены ни данными государственного статистического учета, ни экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления, ни данными опросов