Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А25-644/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

апелляционного суда, на заявителя была возложена обязанность исполнить предписание управления № 19 от 18.10.2007 о подписании с обществом Соглашения в течение 10 дней с момента вынесения решения, судом  был выдан исполнительный лист.

С учетом преюдициального значения вступивших в законную силу судебных актов по делу №А25-1338/2007-14 суд считает, что в действиях заявителя имеется состав вмененного ему административного правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ.

При оценке доводов заявителя о вынесении управлением оспариваемого постановления за пределами срока давности привлечения к административной ответственности суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства - по истечении одного года.

В особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся нарушений антимонопольного законодательства, не выделены в отдельную главу, вместе с тем согласно содержанию диспозиции ст. 14.31 КоАП РФ данное правонарушение относится к нарушению антимонопольного законодательства - злоупотреблению хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке.

Поэтому срок давности привлечения к административной ответственности за такое правонарушение составляет один год.

Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Из материалов дела усматривается, что в 30-дневный срок заявитель не подписал Соглашение и не возвратил его обществу с причинами отказа от подписания. Это свидетельствует о том, что обязанность заявителя подписать соглашение не прекратилась, поскольку прекратится она лишь в случае подписания Соглашения.

До момента вынесения управлением оспариваемого постановления Соглашение не было подписано, несмотря на то, что решением управления № 1025-1 от 18.10.2007 заявитель был признан нарушившим подпункт 9 пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» за уклонение от подписания названного Соглашения, ему было выдано предписание № 19 от 18.10.2007. Таким образом, неподписание заявителем Соглашения свидетельствует о непрекращающемся длительном невыполнении обязанности, возложенной на заявителя Федеральным законом № 35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике», постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27.12.2004.

В силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ, пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 от 24.03.2005, пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2 от 27.01.2003 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Общество 12.02.2009 обратилось в управление с заявлением о понуждении заявителя к исполнению решения и предписания антимонопольного органа по подписанию Соглашения, ссылаясь на судебные акты, которыми названные ненормативные акты признаны законными и подлежали исполнению.

31.03.2009 управление составило в отношении заявителя протокол об административном правонарушении № 749-2/14, в котором зафиксировало, что заявитель, злоупотребляя своим доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии, не подписывает Соглашение с обществом, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Таким образом, вмененное заявителю правонарушение является длящимся, а при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, которым в данном случае следует считать 12.02.2009 - день обращения общества в управление с заявлением о неисполнении заявителем предписания антимонопольного органа о подписании Соглашения. Следовательно, годичный срок давности на момент вынесения управлением постановления от 04.05.2009 не истек.

Из оспариваемого постановления следует, что размер административного штрафа исчислен управлением исходя из суммы выручки, полученной обществом за 2008 год.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от № 116-ФЗ от 22.06.2007, действовавшей на момент вынесения управлением оспариваемого постановления) совершение данного правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель письмом № 25/451 от 27.03.2009 представлял управлению бухгалтерский баланс за 2008 год, отчет о прибылях и убытках за 2008 год, электронные отчеты, свидетельствующие о направлении бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках в налоговый орган.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде заявителем также представлен бухгалтерский баланс за 2006 год и отчет о прибылях и убытках за 2006 год.

Довод заявителя о необходимости при определении размера штрафа по ст. 14.31 КоАП РФ исходить из сведений бухгалтерского баланса за 2006 год судом отклоняется.

В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Как указывалось выше, днем выявления управлением наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ является 12.02.2009. Следовательно, для целей назначения административного наказания календарным годом, предшествующим году, в котором управлением было выявлено административное правонарушение, является 2008 год.

Исходя из сведений отчета о прибылях и убытках к бухгалтерскому балансу за 2008 год совокупный размер суммы выручки заявителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составил 1 668 436 тыс. руб.

Поскольку заявитель получает выручку только от одного вида деятельности, управление правомерно для целей исчисления размера штрафа за базовую величину взяло совокупный размер выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг) по данным отчета о прибылях и убытках к бухгалтерскому балансу за 2008 год.

По постановлению № 999-1/5 от 04.05.2009 управление определило размер штрафа как 7,5 % от совокупной выручки заявителя в сумме 125 132 700 руб.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что управлением при определении размера административного штрафа было допущено нарушение, выразившееся в назначении штрафа выше предельного размера, установленного санкцией ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от № 116-ФЗ от 22.06.2007 г.), поскольку размер штрафа не должен быть более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

На основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение об изменении решения.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае штраф за совершенное заявителем правонарушение должен быть назначен в размере одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг) по данным отчета о прибылях и убытках к бухгалтерскому балансу за 2008 год, что составляет 33 368 720 руб. С учетом изложенного оспариваемое постановление Управления № 999-1/5 от 04.05.2009 изменено в части определения размера административного штрафа, подлежащий уплате штраф уменьшен до 33 368 720 руб.

В настоящее время Федеральным законом от 17.07.2009 №160 ФЗ санкция статьи 14.31 изменена. С учетом того, что заявитель привлекается к административной ответственности впервые, кроме того в настоящее время Соглашение об информационном обмене, порядке расчета и согласования почасовых значений сальдо-перетоков по точкам поставки участников оптового рынка электрической энергии подписано управляющим директором ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго».

С учетом изложенного, суд считает возможным изменить сумму штрафа в соответствии с санкцией на день рассмотрения дела судом, так как оснований для применения практически максимальной меры наказания не усматривается.

Согласно п.1. ст.4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд также учитывает то обстоятельство, что заявитель ранее не привлекался к административной ответственности.

В соответствии с п.2 ст.4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе об административных правонарушениях или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая отсутствие иных статей доходов ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», как гарантирующего поставщика, помимо установленных уполномоченным органом, а также возможность увеличения цен на электрическую энергию в следующем расчетном периоде, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить размер штрафа до минимального предела, установленного санкцией ст.14.31 КоАП РФ,  в редакции ФЗ от 17.07.2009 № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в размере трех тысячных размера суммы выручки, так как в соответствии с ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон смягчающий ответственность имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Изучив имеющиеся, а также представленные и принятые апелляционной инстанцией материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16.04.2010 по делу №А25-644/2009 подлежит изменению в части определения размера административного штрафа, уменьшив размер подлежащего уплате ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» штрафа до 5005308 рублей (пяти миллионов пяти тысяч трехсот восьми рублей).

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16.04.2010 по делу №А25-644/2009 изменить в части определения размера административного штрафа, уменьшив размер подлежащего уплате обществу с ограниченной ответственностью «Карачаево-Черкесскэнерго» штрафа до 5005308 рублей (пяти миллионов пяти тысяч трехсот восьми рублей).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         А.Л. Фриев

Судьи                                                                                                        Д.А. Белов

                                                                                                              С.И. Джамбулатов