Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А25-644/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                      Дело  № А25-644/2009

24 июня 2010 г

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2010 г., полный текст постановления изготовлен 24 июня 2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей Белова Д.А., Джамбулатова С.И. (судья-докладчик),

при ведении протокола судебного заседания судьей Джамбулатовым С.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Карачаево-Черкесскэнерго» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16.04.2010 по делу №А25-644/2009 по заявлению открытого акционерного общества «Карачаево-Черкесскэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике, третье лицо – открытое акционерное общество «Черкесские городские электрические сети»  об оспаривании привлечения к административной ответственности (судья Шишканов Д.Г.),

при участии  в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Карачаево-Черкесскэнерго» - Туркменовой С.И. доверенность №09 от 01.01.2010,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – Ильичева Г.П. доверенность №3315-1 от 21.12.2009, Матакаева И.И. доверенность №3310-1/3 от 18.12.2009,

от открытого акционерного общества «Черкесские городские электрические сети» - Осмаевой С.М. доверенность №1882 от 17.11.2009,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» (далее по тексту – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление) № 999-1/5 от 04.05.2009 о наложении на заявителя штрафа в размере 125 132 700 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ).

29.10.2009 определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ОАО «Черкесские городские электрические сети» (далее по тексту - общество).

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики 09.12.2009 требования заявителя были удовлетворены со ссылкой на вынесение оспариваемого постановление за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.03.2010 решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики 09.12.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 16.04.2010 исковые требования заявителя удовлетворены в части. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике № 999-1/5 от 04.05.2009 о привлечении ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ изменено в части определения размера административного штрафа, уменьшив размер подлежащего уплате ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» штрафа до 33 368 720 (тридцати трех миллионов трехсот шестидесяти восьми тысяч семисот двадцати) рублей. В остальной части в удовлетворении требований ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» отказано.

ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя, к моменту вынесения управлением оспариваемого постановления истек срок давности привлечения к административной ответственности, правонарушение по ст. 14.31 КоАП РФ не является длящимся, срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента неподписания заявителем в 30-дневный срок соглашения с обществом об информационном обмене (с 18.10.2007). Заявитель считает, что штраф в размере 33 368 720 (одна пятидесятая от суммы выручки за 2008 год) наложен незаконно, полагает, что для целей исчисления штрафа следует использовать данные бухгалтерской отчетности за 2006 год, который является календарным годом, предшествующим году, в котором управлением было выявлено административное правонарушение. Кроме того, Постановлением Главного управления по тарифам Карачаево-Черкесской Республики от 13.10.2006 №24 ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» присвоен статус гарантирующего поставщика, определены границы зоны его деятельности. Цена на электрическую энергию состоит из затрат гарантирующего поставщика на приобретаемую у производителей электрическую энергию, стоимости оказываемых услуг по передаче электрической энергии сетевыми организациями и сбытовой надбавки, рассчитываемой исходя из необходимости компенсации гарантирующим поставщиком расходов, связанных поставкой электрической энергии потребителям и обеспечением экономически обоснованной прибылью, оплата штрафных санкций в размере 33 368 720 рублей повлечет за собой неоплату приобретаемой гарантирующим поставщиком электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, либо снижение какой-либо из статей расходов учитываемых при определении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика.

В судебном заседании представитель заявителя Туркменова С.И. поддержал заявленные требования.

Представители управления Ильичева Г.П. и Матакаев И.И. с доводами апелляционной жалобы не согласились по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснили, что считают требования заявителя не подлежащими удовлетворению, полагая, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ со ссылкой на преюдициальную силу судебных актов по делу №А25-1338/2007-14, срок давности привлечения к административной ответственности к моменту вынесения оспариваемого постановления не истек, а также, что допущенное заявителем правонарушение является длящимся, в связи с чем срок давности должен исчисляться с момента, когда стало известно о неисполнении предписания №19 от 18.10.2007, таким моментом управление считает дату получения письма общества № 550 от 12.02.2009.

Представитель общества Осмаева С.М. с доводами апелляционной жалобы не согласилась по мотивам, изложенным в отзыве.

Суд, изучив изложенные в заявлении, отзыве и дополнениях к ним доводы, заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства в их совокупности, считает оспариваемое постановление подлежащим изменению в части определения размера административного штрафа.

Как видно из материалов дела, постановлением № 999-1/5 от 04.05.2009 управление наложило на заявителя штраф в размере 125 132 700 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ. Основаниями к вынесению данного постановления явились следующие обстоятельства.

Письмом № 550 от 12.02.2009 общество обратилось в управление с просьбой принять возможные законные меры по факту неподписания заявителем Соглашения «об информационном обмене, порядке расчета и согласования почасовых значений сальдо-перетоков по точкам поставки участников оптового рынка электрической энергии» (далее - Соглашение), которое является обязательным условием допуска общества на оптовый рынок электроэнергии.

Управлением были рассмотрены материалы проверки по заявлению общества и установлено, что заявителем не выполнено предписание № 19 от 18.10.2007 о подписании с обществом Соглашения.

Производство по делу об административном правонарушении по признакам нарушения ст. 14.31 КоАП РФ было возбуждено управлением определением № 634-1/14 от 16.03.2009. Этим же определением управление решило провести по делу административное расследование и вызвало представителя заявителя для дачи объяснений по факту нарушения и составления протокола по делу об административном правонарушении на 31.03.2009 на 9-30.

30.03.2009 письмом № 01/459 заявитель ходатайствовал об истребовании управлением дополнительных материалов у общества;

- свидетельства о внесении в реестр субъектов оптового рынка электроэнергии;

- свидетельства о присвоении статуса субъекта оптового рынка;

- доказательства заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В удовлетворении ходатайства определением № 755-1/14 от 31.03.2009 управлением было отказано.

31.03.2009 управлением был составлен протокол об административном правонарушении № 749-2/14 с участием представителей заявителя Катчиевой Л.А. и Алиева Ш.А.-М. В протоколе содержатся собственноручные подробные объяснения Алиева Ш. А.-М. о несогласии с протоколом и отсутствии состава административного правонарушения в действиях заявителя по неподписанию Соглашения с обществом.

Определением управления № 750-1/14 от 31.03.2009 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 13.04.2009 на 09-00, данное определение получено заявителем 02.04.2009, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма от 01.04.2009 в материалах дела.

10.04.2009 письмом № 25 /279-1 заявитель ходатайствовал о приостановлении рассмотрения дела об административном правонарушении до пересмотра Арбитражным судом Карачаево-Черкесской Республики по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 29.01.2008 по делу № А25-1338/07-14.

Заявленное ходатайство было удовлетворенно, рассмотрение дела об административном правонарушении отложено определением № 861 -1/5 от 13.04.2009 на 27.04.2009 на 09-00. Данное определение получено заявителем 15.04.2009, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма от 14.04.2009 в материалах дела.

28.04.2009 от заявителя поступило ходатайство о повторном отложении рассмотрения дела об административном правонарушении. Определением управления от 28.04.2009 № 957-1/14 рассмотрение дела об административном правонарушении было отложено на 04.05.2009  на 09-00. Данное определение было вручено нарочным представителю заявителя Алиеву Ш.А.-М.

Суд учитывает, что КоАП РФ не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения административного дела. Извещение юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате рассмотрения дела об административном правонарушении путем вручения извещения его работнику не нарушает требований закона.

Оспариваемое постановление № 999-1/5 от 04.05.2009 было вынесено управлением в присутствии представителей заявителя Катчиевой Л.А. и Алиева Ш.А.-М.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ административным правонарушением признается совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Оспариваемым постановлением заявителю было вменено нарушение антимонопольного законодательства вследствие отказа в заключении с обществом Соглашения.

При рассмотрении вопроса о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения суд принимает во внимание, что постановлением Главного управления по тарифам Карачаево-Черкесской Республики № 24 от 13.10.2006 заявителю (сбытовая компания) и обществу (энергоснабжающая организация) были присвоены статусы гарантирующих поставщиков, определены границы зон их деятельности.

Обществом было направлено в адрес заявителя для подписания Соглашение. Поскольку заявителем Соглашение не было подписано, общество обратилось в управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Управления от 17.10.2007 (исх. № 1025-1 от 18.10.2007) заявитель был признан нарушившим антимонопольное законодательство вследствие отказа в заключении с обществом Соглашения.

18.10.2007 на основании данного решения заявителю было выдано предписание №19 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в создании препятствий для получения обществом статуса субъекта участника оптового рынка электрической энергии. Предписанием №19 от 18.10.2007 управление обязало заявителя в срок до 26.10.2007 подписать с обществом Соглашение в установленном порядке.

Решение управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 17.10.2007 и предписание № 19 от 18.10.2007 ранее оспаривались заявителем в арбитражном суде по делу №А25-1338/2007-14.

В силу ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.01.2008 по делу №А25-1338/2007-14, оставленным без изменения  постановлениями Шестнадцатого  арбитражного  апелляционного  суда  от 12.05.2008 и Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2008, отказано в удовлетворении требований заявителя о признании решения управления от 17.10.2007 и предписания № 19 от 18.10.2007 недействительными. Указанными судебными актами установлено, что в действиях заявителя по неподписанию Соглашения с обществом содержится нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в создании препятствий для получения обществом статуса субъекта участника оптового рынка электрической энергии.

В последствии заявитель обращался в арбитражный суд с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.01.2008 по делу №А25-1338/2007-14 по вновь открывшимся обстоятельствам. Определением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.06.2009, оставленным без изменения постановлениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2009 и Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.10.2009, было отказано в удовлетворении требований заявителя о пересмотре решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.01.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Факт неподписания заявителем Соглашения также подтверждается тем, что управление обращалось в арбитражный суд по делу №А25-1127/2009 с иском в порядке п.п. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» о понуждении заявителя к исполнению предписания № 19 от 18.10.2007.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.12.2009 по делу №А25-1127/2009, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного