Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А63-16850/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

условиях в определенный период времени.

Налоговая инспекция, определяя рыночную цену и доначисляя обществу в связи с этим налоги, использовала только информацию, предоставленную ООО «Агропромэнерго». Данная информация принята налоговой инспекцией за основу без учета иной информации, предусмотренной в пункте 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ, в том числе: условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Уровень рыночных цен налоговым органом не исследовался и не устанавливался, в связи с чем произведенный перерасчет сумм налогов, подлежащих уплате обществом, не основан на законе.

Кроме того, налоговый орган обязан был доказать, что установленная им рыночная цена соответствует цене, сложившейся в сопоставимых (коммерческих) условиях (пункты 5, 9 статьи 40 Налогового кодекса РФ). Таких данных материалы налоговой проверки не содержат и подтверждающих доказательств суду не представлено.   

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговой инспекцией требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции не учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу №А63-796/07-С4 отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.10.2006 №158 о доначислении налога за май 2006 года.    

Решение налоговой инспекции от 25.10.2006 №158 было вынесено по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по НДС за май 2006 года. В ходе проверки налоговая инспекция установила, что при реализации песка кварцевого контрагенту ООО «Юг-Стекло» в мае 2006 года цена реализации отклонялась более чем на 20% в сторону понижения от цены, по которой данный товар продавался другим покупателям. Решением налоговой инспекции от 25.10.2006 №158 обществу был доначислен НДС за май 2006 года в размере 88392 руб., соответствующие пени и штрафы, рассчитанный исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ.

Оспариваемое по настоящему делу решение налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 вынесено по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 2006 по 2007 годы, в том числе и май 2006 года.

Как следует из оспариваемого решения от 22.05.2009 №11 и подтверждено пояснениями представителей налоговой инспекции в суде апелляционной инстанции за май 2006 года, доначислен только налог на прибыль в размере 61587,60 руб., а НДС не доначислялся, так как это уже ранее производилось налоговым органом по результатам камеральной проверки и рассмотрения другого дела №А63-796/07-С4. 

Таким образом, требования общества о признании недействительными решения налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 и требования от 05.10.2009 № 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб. и соответствующей суммы пени и штрафа не подлежали удовлетворению. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества признал требования апелляционной жалобы в этой части.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу №А63-796/07-С4 не может являться основанием для отказа обществу в удовлетворении требований в остальной части. По делу №А63-796/07-С4 спорным являлось доначисление налогов за май 2006 года и не исследовались обстоятельства определения цены налоговым органом в порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ за период январь – апрель 2006 года и июнь 2006 года – декабрь 2007 года. Из решения Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 и постановления апелляционного суда от 27.06.2007 по делу №А63-796/07-С4 не усматривается, что судами за указанный двухлетний период (2006-2007, кроме мая 2006 года) устанавливалось право налогового органа проверять правильность применения обществом цен и определять цену в порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ по сделкам с ООО «Юг-Стекло». Как следует из настоящего дела и оспариваемого решения налогового органа, проверялась правильность применения цен по сделкам общества с ООО «Юг-Стекло» и ООО «ЮгСнабСервис» на основании подпункта 4 пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса РФ. Однако по другому делу №А63-796/07-С4, на которое ссылается налоговый орган, не устанавливались обстоятельства непродолжительности периода времени (или продолжительности) с 01.01.2006 по 31.12.2007, которое, как условие для применения налоговым органом положений статьи 40 Налогового кодекса РФ и определения цены, указано в подпункте 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ. За этот же период судом по делу №А63-796/07-С4 не исследовалось, каким образом налоговый орган определял рыночную цену, устанавливал идентичность и/или однородность товара, каким образом устанавливал сопоставимые условия.

На основании изложенного, судебные акты по делу №А63-796/07-С4 не могут иметь преюдициального значения при рассмотрении спора по настоящему делу. 

 Доводы налоговой инспекции в апелляционной жалобе о том, что заключение экспертизы ООО «Бизнес-Константа», не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются обоснованными, поскольку данное заключение не содержит записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Указание экспертным учреждение ООО «Бизнес-Константа» в сопроводительном письме о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не свидетельствует о соблюдении пункта 4 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающую обязательность наличия в заключении экспертизы записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подписи эксперта.  

Кроме того, в определении суда от 29.10.2009 о назначении экспертизы, в нарушение абзаца 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, заключение экспертизы ООО «Бизнес-Константа» не принимается апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства.

Однако, ссылка суда первой инстанции на указанное экспертное заключение не повлияла на выводы суда первой инстанции на необоснованность определения налоговым органом цены на песок, реализованный обществом.

   При рассмотрении дела, суд первой инстанции взыскал с налоговой инспекции в пользу общества 100000 рублей судебных расходов по уплате за проведенную ООО «Бизнес-Константа» экспертизу.

   Поскольку заключение экспертизы ООО «Бизнес-Константа» не является надлежащим доказательством по делу, экспертиза проведена по инициативе общества, экспертное учреждение выбрано обществом, суд апелляционной инстанции считает, что расходы по уплате за проведенную ООО «Бизнес-Константа» экспертизу в размере 100000 рублей следует отнести на общество.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции о признании недействительными решения налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 и требования от 05.10.2009 № 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб. и соответствующей суммы пени и штрафа, а также в части взыскания 100000 рублей судебных расходов по уплате за проведенную ООО «Бизнес-Константа» экспертизу надлежит отменить, в этой части в удовлетворении требований отказать. В остальной части решение надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

         Отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу №А63-16850/09 о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №2 по Ставропольскому краю от 22.05.2009 №11 и требования от 05.10.2009 № 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб., соответствующей суммы пени, штрафа и в части взыскания с Межрайонной ИФНС России №2 по Ставропольскому краю 100000 рублей судебных издержек. В этой части в удовлетворении требований отказать.

         Взыскать с Межрайонной ИФНС России №2 по Ставропольскому краю в пользу ООО «Кристалл» 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

         В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу №А63-16850/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий                                                                      И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                     Ю.Б. Луговая   

                                                                                                                А.П. Баканов