Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А63-16850/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          Дело №А63-16850/09

                                                                                               Рег. №16АП-131/10(1)

16 февраля 2010 года объявлена резолютивная часть постановления.

25 февраля 2010 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Луговая Ю.Б., Баканов А.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Симоненко Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №2 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу №А63-16850/09 (судья Аксенов В.А.),

при участии:

от Межрайонной ИФНС России №2 по Ставропольскому краю – Казыев Р.И. (доверенность от 16.02.2010), Подберезина Г.П. (доверенность от 16.02.2010);

от ООО «Кристалл» - Диденко С.И. (доверенность от 10.01.2010), Мусатова Ю.С. (доверенность от 10.01.2010);

директора ООО «Бизнес-Константа» Яковенко Н.Н., Мелкумян Р.В.,

от ОАО «ЮгРосПродукт» - не явились;

от ООО «Агропромэнерго» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Кристалл» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 2 по Ставропольскому краю (далее – налоговая инспекция) о признании недействительными решения от 22.05.2009 №11 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 05.10.2009 № 3083 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на сумму 1913534,50 руб. Также обществом заявлено требование о распределении судебных расходов.

 Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ОАО «ЮгРосПродукт» и ООО «Агропромэнерго».

Решением суда от 30.11.2009 признаны недействительными решение налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 и требование от 05.10.2009 № 3083. С налоговой инспекции в пользу общества взыскано 100000 руб. судебных издержек и 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением, налоговая инспекция направила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование своих требований налоговая инспекция указала, что при принятии решения судом первой инстанции в качестве доказательства принято заключение экспертизы ООО «Бизнес-Константа», которое не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции не учел, что решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу №А63-796/07-С4 отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.10.2006 №158 в части доначисления обществу НДС за май 2006 года, в порядке установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ, сложившегося в результате разницы в цене отпускаемого кварцевого песка, более чем 20 процентов.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, указало, что доводы налоговой инспекции о несоответствии заключения экспертизы ООО «Бизнес-Константа» требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются ошибочными, поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании представитель общества признал требования апелляционной жалобы в части налога на прибыль за май 2006 года, по эпизоду взаимоотношений с покупателем в мае 2006 года, установленного вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу №А63-796/07-С4.

Лица участвующие в деле, не явившиеся в судебное заседание, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 12.03.2009 №2.

         По результатам проведенных мероприятий налогового контроля по сделкам общества с контрагентами ООО «Юг-Стекло» и ООО «ЮгСнабСервис» по реализации добываемого обществом кварцевого песка марки ПБ-150-2 (в период 2006-2007 годы), в ходе которых установлено отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам. В результате установлено занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и по НДС.  

         Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и возражения общества по акту, налоговой инспекцией вынесено решение от 22.05.2009 №11 о привлечении общества к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за совершение налогового правонарушения. Налоговой инспекцией начислены налоги (налог на прибыль организаций, НДС) соответствующие пени и штрафы, рассчитанные исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ.

         Не согласившись с решением в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 764723,95 руб., НДС в размере 614921,54 руб., соответствующими суммами штрафа и пени, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Ставропольскому краю.   

         Решением УФНС России по Ставропольскому краю от 24.07.2009 №14-17/012064 решение налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

         На основании решения от 22.05.2009 №11 обществу было выставлено требование №3083 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.10.2009 на сумму 1913534,50 руб., из них: недоимка – 1379645,49 руб., пени – 257 959,92 руб., штрафы – 275929,09 руб.

         Не согласившись с решением налоговой инспекции от 22.05.2009 №11 и требованием №3083, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

         Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что при осуществлении налогового контроля правильности применения цен по сделкам общества налоговой инспекцией не соблюдены требования статьи 40 Налогового кодекса РФ об определении рыночной цены товара. Ссылаясь на экспертное заключение ООО «Бизнес-Константа» суд первой инстанции пришел к выводу, что цена реализации кварцевого песка в спорный период не имеет отклонений превышающих 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам.

Как видно из материалов дела, в 2006 году общество реализовывало кварцевый песок из одного карьера с одинаковыми качественными характеристиками следующим покупателям: индивидуальному предпринимателю Абаншину С.А., ООО «Стекло», ЗАО «Спутник» с мая месяца по сентябрь месяц включительно по цене 111,86 руб. за тонну, с октября месяца по декабрь месяц  включительно, по цене 148,31 руб. за тонну. В счетах-фактурах, выставленным вышеуказанным налогоплательщикам, маркировка кварцевого песка не указана. Вместе с тем, таким покупателям как ООО «Юг-стекло», в выставленных счетах-фактурах, указана маркировка песка кварцевого, а именно: БП-150-2, за исключением счетов-фактур за декабрь месяц. На протяжении всего 2006 года данному налогоплательщику цена не менялась и составляла – 55,08 руб., хотя отгрузка песка кварцевого производилась из одного карьера.

В 2007 году общество реализовывало кварцевый песок из одного карьера с одинаковыми качественными характеристиками следующим покупателям: ООО «Стекло», ЗАО «Спутник», ООО «Экстрат-И»,  ООО «Юг-стекло», по цене  173,73 руб. за тонну на протяжении всего 2007 года. В счетах фактурах, выставленным  вышеуказанным контрагентам, маркировка кварцевого песка не указана. Вместе с тем, таким покупателям как ООО «ЮгСнабСервис», в выставленных счетах-фактурах, указана маркировка песка кварцевого БП-150-2 и цена за тонну песка кварцевого составляла: с января месяца по март включительно - 55.08 руб., с апреля месяца по июнь включительно - 76.27 руб., а с июля месяца по декабрь включительно - 138.98 руб., хотя отгрузка песка кварцевого производилась из одного карьера.

Для определения рыночной цены товара налоговой инспекцией был направлен  запрос в ООО «Агропромэнерго», который ведет разработку одного и того же песчаного карьера (с.Спасское), что и общество.

В ответ на запрос, ООО «Агропромэнерго» представило информацию относительно сложившихся цен на пески кварцевые выпускаемые организацией (в 2006-2ОО7). Так согласно данной информации цена на песок кварцевый марки БП-150-2: в 2006 году составило 100 руб. с учетом НДС; в 2007 году с января месяца по февраль месяц включительно, составило 100 руб. с учетом НДС за тонну, а с марта месяца по декабрь включительно - 130.00 руб. с учетом НДС за тонну.

На основании полученной информации, по сделкам общества с ООО «Юг-стекло» (2006 год) и ООО «ЮгСнабСервис» (2007 год) в целях налогообложения налоговой инспекцией применена цена на песок кварцевый БП-150-2 аналогично цене, на кварцевый песок - БП-150 -2, сложившейся в ООО «Агропромэнерго». В результате установленной разницы в цене реализации на песок кварцевый установлено, занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме - 2005553.80 руб. и за 2007 год: в сумме - 1667292.00 руб.

         Ссылаясь на данные обстоятельства, налоговая инспекция пришла к выводу, что при реализации песка кварцевого контрагентам ООО «Юг-Стекло» и ООО «ЮгСнабСервис» в период (2006-2007 годы) цена реализации отклонялась более чем на 20% в сторону понижения от цены, по которой данный товар продавался другим покупателям.

         Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов предоставлено право проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени. В этом случае налоговый орган должен установить факт отклонения цены сделки от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), а затем вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

         Однако, налоговым органом не выполнены требования пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не доказано, что период с 01.01.2006 по 31.12.2007 является непродолжительным периодом времени реализации песка обществом покупателям (ООО «Юг-Стекло», ООО «ЮгСнабСервис»). Из пояснений представителя общества, данных в судебном заседании апелляционной инстанции, следует, что между обществом и покупателями ООО «Юг-Стекло», ООО «ЮгСнабСервис» сложились длительные хозяйственные связи, реализация песка этим покупателям производилось длительное время до 2006 года и также после 2007 года, объем песка, приобретаемого ООО «Юг-Стекло» и ООО «ЮгСнабСервис», по отношению к объемам, приобретаемым другими покупателями вместе взятыми, составляет более 90%.

         Суд апелляционной инстанции, учитывая материалы дела и указанные пояснения, пришел к выводу, что период с 01.01.2006 по 31.12.2007 не является непродолжительным периодом времени, который должен приниматься во внимание в целях выявления права налогового органа на определение цены товара в порядке статьи 40  Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, отсутствовали условия, указанные в подпункте 4 пункта 4 статьи 40  Налогового кодекса Российской Федерации, предоставляющие возможность налоговому органу определять иную цену на товар.

         Кроме того, налоговый орган не доказал рыночной цены на песок.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 – 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Учитываются такие условия сделок, как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых