Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А15-1823/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                             Дело №А15-1823/2008

                                                                                                  Рег. №16АП-82/09(2)

25 ноября 2009 года объявлена резолютивная часть постановления.

30 ноября 2009 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Сулейманов З.М., Белов Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Кавказрегионгаз» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.08.2009 по делу №А15-1823/2008 (судья Аблешова Н.Б.),

при участии:

от ООО «Кавказрегионгаз» - Агужев М.С. (доверенность от 01.01.2009);

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан – не явились;

от ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт Расходометрии» - не явились;

от ФГУ «Дагестанский центр стандартизации, метрологии и сертификации» - не явились,      

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кавказрегионгаз" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее – управление) от 14.08.2008.

Решением от 05.12.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.02.2009, заявление удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2009 решение от 05.12.2008 и постановление от 12.02.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определениями от 29.06.2009 и от 22.07.2009 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт Расходометрии» (далее – предприятие) и ФГУ «Дагестанский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (далее – учреждение).

Решением суда от 24.08.2009 в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с решением, общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование своих требований общество указало, что в действиях общества отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем навязывания контрагентам условий договора, невыгодных для них и (или) прямо не предусмотренных законодательством РФ. Направление обществом писем покупателям газа о необходимости замены узлов учета газа нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора. В материалах дела отсутствуют доказательства направления обществом предложения о заключении какого-либо договора.  

В отзыве управление апелляционную жалобу не признало, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Лица участвующие в деле, не явившиеся в судебное заседание надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

        Как установил суд и подтверждается материалами дела, в связи с обращениями потребителей газа приказом от 17.03.2008 N 28 антимонопольный орган возбудил дело N 17 по признакам нарушения обществом статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ), выразившегося в требовании от организаций проведения переаттестации узлов учета газа независимо от даты ввода их в эксплуатацию.

При рассмотрении дела управление пришло к выводу, что общество неправомерно установило сроки проведения проверки узлов учета газа, которые не предусмотрены Правилами ПР 50.2.019-2006, потребовало проведения переаттестации узлов учета газа всеми абонентами ранее истечения межповерочного интервала и превысило свои полномочия, направив потребителям письма, разъясняющие нормы метрологического законодательства. Решением от 14.08.2008 действия общества признаны нарушающими статью 10 Закона №135-ФЗ конкуренции в части навязывания потребителям газа условий договора, невыгодных для них. Управлением было выдано предписание от 14.08.2008, согласно которому общество обязано прекратить нарушение статьи 10 Закона №135-ФЗ путем отзыва и аннулирования писем от 29.10.2007 N 1-42/3257-СП, от 06.02.2008 N 1-41/372-СП, от 03.03.2008 N 1-41/693-СП и им подобных, направленных организациям, предприятиям, учреждениям и иным потребителям газа и содержащих указания о проведении переаттестации принадлежащих им узлов учета. Согласно пункту 1.2 предписания общество обязано не допускать в своей деятельности случаев совмещения функций органов исполнительной власти с функциями хозяйствующего субъекта.

Общество, полагая, что решение и предписание управления незаконны, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

         Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия общества по направлению писем о переаттестации узлов учета газа, возможности применения коэффициента 1.1 и определения объема газа в соответствии с пунктом 2.2 Правил учета газа противоречит действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

         Материалами дела установлено, что общество направило потребителям газа типовые письма следующего содержания.

В письмах от 29.10.2007 N 1042/2357-СП общество сообщило о том, что приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 21.12.2006 N 325-ст утверждены Правила ПР 50.2.019-2006, содержащие новые разделы "Контроль точности результатов измерений" и "Проверка реализации методики выполнения измерений", и указало на необходимость проведения проверок органам государственной метрологической службы - ЦСМ Республик узлов учета газа на соответствие требованиям Правил ПР 50.2.019-2006 с предоставлением обществу акта проверки до 15.12.2007.

В письмах от 03.03.2008 N 1-41/693-СП общество разъяснило, что в пункте 2 ГОСТа 2939-63 "Газы. Условия для определения объема" установлены стандартные условия, к которым должен приводиться объем газа. Общество сообщило, что мембранный счетчик, установленный в организациях, относится к средствам измерения объемного расхода газа при рабочих условиях, и указало формулу для приведения объема газа к стандартным условиям; предложило установить средства измерения и регистрации температуры непосредственной близости от счетчика и самостоятельно рассчитывать потребленный объем, приведенный к стандартным условиям, или произвести замену счетчика на счетчик, имеющий температурный компенсатор (корректор). Учитывая материальные затраты, связанные с необходимыми проектными и монтажными работами, общество указало на возможность использования существующего счетчика с применением коэффициента 1,1 к показаниям потребленного объема газа на основании письменного обращения покупателя.

В письмах от 06.02.2008 N 1-41/372-СП общество указало, что в связи с введением в действие Правил ПР 50.2.019-2006 все узлы учета было необходимо переаттестовать и результат переаттестации (акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ПР 50.2.019-2006, выданный органом государственной метрологической службы) предоставить обществу до 15.12.2007. Поскольку потребитель такой акт не представил или получил заключение от ФГУ ЦСМ о несоответствии, существующего узла учета ПР 50.2.019-2006, общество предложило использовать действующие узлы учета с применением коэффициента 1,1 к приведенному к стандартным условиям объему газа с предоставлением до 29.02.2008 гарантийного письма с графиками и сроками устранения замечаний (реконструкции) либо акта проверки. В этих письмах отмечено, что при невыполнении данных требований с 01.03.2008 общество уполномочено совместно с республиканским ЦСМ провести аттестацию средств измерения и в случае несоответствия (неисправности) производить учет расхода газа по проектной мощности установок на основании пункта 2.2 Правил учета газа. В направленном с этим письмом гарантийном обязательстве общество предложило потребителю указать, что он просит разрешить эксплуатацию узла учета газа, не соответствующего требованиям действующей нормативно-технической документации, с применение коэффициента 1,1 к объему газа, приведенного к стандартным условиям, и сообщить срок, в который он гарантирует привести узел учета в соответствии с требованиями Правил ПР 50.2.019-2006. В случае невыполнения гарантийного обязательства потребитель дает согласие на подсчет газа по проектной мощности и времени работы из расчета 24 часов в сутки неопломбированного газопотребляющего оборудования.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 21.12.2006 № 325-ст утверждены Правила по метрологии ПР 50.2.019-2006 «Государственная система обеспечения единства измерений», «Методика выполнения измерений при помощи турбинных, ротационных и вихревых счетчиков» , взамен ПР 50.2.019-96, с датой введения в действие с 01.06.2007.

Названными правилами введены определенные изменения и уточнения к старым правилам, в соответствии с которыми уточнены требования к условиям измерений, составу узлов учета, монтажу счетчиков и средств измерений газа. Указаны требования к электронным корректорам и вычислительным устройствам.

Пункт 10.1 Правил устанавливает, что проверку реализации МВИ органы Государственной метрологической службы или метрологические службы юридических лиц, аккредитованные на право аттестации МВИ, проводят перед пуском узла учета в эксплуатацию и после реконструкции узла учета. Дополнительную проверку проводят по решению арбитражного суда в спорных случаях между поставщиком и потребителем. В силу пункта 11.3 Правил ПР 50.2.019-2006 средства измерения (СИ), применяемые для измерения и расчета объема и энергосодержания природного газа, должны иметь действующие свидетельства о поверке или поверительное клеймо и эксплуатироваться в соответствии с требованиями технической документации. Периодичность поверки СИ должна соответствовать межповерочным интервалам, установленным при утверждении типа СИ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Закона Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" (далее – Закон N 4871-1) средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются поверке органами Государственной метрологической службы при выпуске из производства или ремонта, при ввозе по импорту и эксплуатации. Допускаются продажа и выдача напрокат только поверенных средств измерений. Перечни групп средств измерений, подлежащих поверке, утверждаются Госстандартом России. По решению Госстандарта России право поверки средств измерений может быть предоставлено аккредитованным метрологическим службам юридических лиц. Деятельность этих метрологических служб осуществляется в соответствии с действующим законодательством и нормативными документами по обеспечению единства измерений. Порядок аккредитации определяется Правительством Российской Федерации. Поверочная деятельность, осуществляемая аккредитованными метрологическими службами юридических лиц, контролируется органами Государственной метрологической службы по месту расположения этих юридических лиц.

Статьей 17 Закона N 4871-1 предусмотрено, что государственный метрологический надзор за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонов, соблюдением метрологических правил и норм осуществляется в порядке, устанавливаемом Госстандартом России.

Постановлением Госстандарта России от 08.02.1994 N 8 утвержден Порядок осуществления государственного метрологического надзора за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами и соблюдением метрологических правил и норм (далее по тексту - Порядок). В соответствии с указанным Порядком государственный метрологический