Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n  А61-415/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, факс: [phone], e-mail: [e-mail]

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ессентуки                                                                                       Дело  № А61-415/09

17 июня 2009 г

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 г., полный текст постановления изготовлен 17 июня 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Афанасьевой Л.В.

Судей Луговой Ю.Б., Сулейманова З.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Аланиягаз» на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу № А61-415/09

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аланиягаз»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания

третьи лица: открытое акционерное общество «Машиностроитель»,  общество с ограниченной ответственностью «Кавказрегионгаз»,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 03.03.2009 (судья Родионова Г.С.),

при участии  в судебном заседании:

от заявителя:  Каитов А.Д. по доверенности № 113 от 28.12.2008,

от заинтересованного лица: Дзеранов Ш.Г. (доверенность в деле),

от третьих лиц: ОАО «Машиностроитель» - не явились, извещены (уведомление №07691), от ООО «Кавказрегионгаз» - Агужев М.С. по доверенности № 53-09 от 01.01.2009,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аланиягаз» (далее - ООО «Аланиягаз», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной   службы   по   РСО-Алания   (далее   -   УФАС   по   РСО-Алания, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 03.03.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 879 818 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Кавказрегионгаз» и ОАО «Машиностроитель».

Решением суда от 17.04.2009 в удовлетворении требований ООО «Аланиягаз» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 03.03.2009 отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения в связи с необоснованным изменением режима газопотребления путем прекращения транспортировки газа потребителю газа  - ОАО «Машиностроитель».  Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Аланиягаз» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 03.03.2009, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела. Общество ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, поскольку на момент отключения от газоснабжения ОАО «Машиностроитель» имело задолженность за два расчетных периода по договору поставки газа №39-2-1849 от 01.01.2007, заключенному на 2007 г. и по договору № 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007, заключенному на 2008-2012 гг. Действия общества были осуществлены в пределах его гражданских прав, вытекающих из договорных отношений, и не могут расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, исходя из смысла Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По мнению общества, имелись нарушения процедуры привлечения к административной ответственности при составлении протокола об административном правонарушении, выразившиеся в недопуске представителя общества Каитова А.Д. к участию в составлении протокола об административном правонарушении, позднем вручении копии протокола об административном правонарушении с уведомлением о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (за 1 день до даты рассмотрения дела об административном правонарушении), необоснованном отклонении ходатайств об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении.

Представитель ООО «Аланиягаз» - Каитов А.Д. доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ООО «Кавказрегионгаз» - Агужев М.С. поддержал доводы апелляционной жалобы ООО «Аланиягаз».

УФАС по РСО – Алания представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнения), в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда, изложенных в решении.

Представитель УФАС по РСО – Алания - Каитов А.Д. доводы отзыва поддержал.

ОАО «Машиностроитель» отзыва не представило, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства, своего представителя для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу № А61-415/09 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что на основании обращения Предприятия   Управление провело контрольное мероприятие по проверке соблюдения обществом антимонопольного законодательства. В ходе проверки выявлены нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном изменении режима газопотребления (отключение) в отношении потребителя – ОАО «Машиностроитель».  В отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении №14-02/К-09 и 26.02.2009 составлен протокол №14-02/К-09 об административном правонарушении. Постановлением Управления от 03.03.2009 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса в виде  4 879 818 рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Статьей 14.31 Кодекса предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В части 2 статьи 548 Кодекса предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно части 1 статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента (часть 2 статьи 546 Кодекса).

Судом установлено, что между ООО «Кавказрегионгаз» (поставщик) и ОАО «Машиностроитель» (предприятие) был заключен договор поставки газа № 39-2-1849/07 от 01.01.2007, сроком действия до 31.12.2007. Указанный договор в период действия не предусматривал оплату газа в случае его перерасхода с применением повышающего коэффициента. Согласно счету № 39-2-1849/07 от 26.12.2007 за поставленный газ в 2007 г. Предприятие было обязано оплатить 17 563 руб. Указанная сумма была перечислена на счет поставщика.

Впоследствии между этими же сторонами был заключен долгосрочный договор поставки газа № 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007 сроком действия с 01.01.2008 по 31.12.2012. Пунктом 3.10. договора предусмотрено, что поставщик имеет право изменить режим потребления газа в случае неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ. Под нарушением сроков оплаты стороны понимают полное или частичное отсутствие оплаты за газ в сроки, указанные в пункте 5.5. договора. Пунктами 5.5.1 и 5.5.1.1 установлена обязанность покупателя в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производить авансовый платеж в размере 100 % за договорный месячный объем газа, окончательный платеж за месяц осуществляется покупателем в срок до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа. Решение об ограничении (прекращении) газа принимается поставщиком в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством, и производиться по указанию поставщика покупателем самостоятельно, а в противном случае - принудительно ГРО и (или) Трансгазом.

01.01.2007 между ООО «Аланиягаз» (общество) и ОАО «Машиностроитель» (предприятие) заключен договора № 1422 технического обслуживания газопроводов и газового оборудования промышленных и коммунально-бытовых предприятий, пунктом 4.3 которого предусмотрено, что расчеты производятся в полном объеме ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, согласно выписанной счет-фактуре, которую предприятие получает у исполнителя 8 числа месяца следующего за отчетным. Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что договор может быть досрочно расторгнут в случае нарушения сроков оплаты в течение 2-х расчетных периодов, путем письменного уведомления в течение 5 рабочих дней.

04.03.2008 предприятие было отключено от газовых сетей за невыполнение договорных отношений, что подтверждается актом №128 от 04.03.2008, составленным работником общества и представителем предприятия.

Материалами дела подтверждается, что по договору поставки газа № 39-2-1849/07 от 01.01.2007, сроком действия до 31.12.2007, по состоянию на 01.01.2008 за предприятием числилась задолженность в размере 2 776 руб. 41 коп. (за ноябрь, декабрь 2007 г.) На оплату задолженности выставлены счета-фактуры (том л.д. 56, 58). Факт наличия задолженности сторонами не оспаривается. Данная задолженность образовалась в виду применения в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1008 № 162, повышающего коэффициента 1,5 к стоимости газа, потребленного предприятием сверхдоговорных объемов газа.

Правомерность применения данного коэффициента при определении цены поставленного предприятию газа подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 12.01.2009 по делу №А61-1576/08, которым установлено, что предприятие не является коммунально-бытовым потребителем газа, в связи с чем, при расчете стоимости объема потребленного газа и услуг по транспортировке израсходованного сверхдоговорного объема газа к нему применим повышающий коэффициент 1,5. В связи с этим указанным судебным решением пункт 2.1 договора поставки газа № 39-2-1849/07 от 01.01.2007, предусматривающий расход предприятием газа на коммунально-бытовые нужды, признан недействительным и изложен в редакции, предусматривающей потребление предприятием газа на производственно-технологические нужды. В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 12.01.2009 по делу №А61-1576/08, являются преюдициальными для данного